3. Yargı Paketi yani 6352 sayılı Kanunun
yürütmesinin durdurulması ve iptal istemiyle CHP Anayasa Mahkemesi’ne 05 Eylül 2012 tarihinde başvurmuştu. Dilekçe içeriğine http://www.chp.org.tr/wp-content/uploads/2012/09/dilekce-tarhan.pdf adresinden ulaşılabileceği gibi aşağıda da aynen yayınlıyoruz.
***
ANAYASA MAHKEMESİ BAŞKANLIĞINA
(Yürürlüğü Durdurma İstemlidir)
DAVACI (İptal İsteminde Bulunan) .... : 1. Emine Ülker TARHAN Ankara
2. Dilek AKAGÜN YILMAZ Uşak
ile aşağıda ad ve soyadları ile seçim bölgeleri
yazılı 121 milletvekili.
3. Ali DEMİRÇALI Adana
4. Turgay DEVELİ Adana
5. Osman Faruk LOĞOĞLU Adana
6. Ümit ÖZGÜMÜŞ Adana
7. Salih FIRAT Adıyaman
8. Ahmet TOPTAŞ Afyonkarahisar
9. Ramis TOPAL Amasya
10. Süleyman Sencer AYATA Ankara
11. Sinan Aydın AYGÜN Ankara
12. Ayşe Gülsün BİLGEHAN Ankara
13. İzzet ÇETİN Ankara
14. Levent GÖK Ankara
15. Gökhan GÜNAYDIN Ankara
16. Mehmet Emrehan HALICI Ankara
17. Bülent KUŞOĞLU Ankara
18. Aylin NAZLIAKA Ankara
19. Gürkut ACAR Antalya
20. Deniz BAYKAL Antalya
21. Arif BULUT Antalya
22. Yıldıray SAPAN Antalya
23. Ensar ÖĞÜT Ardahan
24. Uğur BAYRAKTUTAN Artvin
25. Osman AYDIN Aydın
26. Metin Lütfi BAYDAR Aydın
27. Bülent TEZCAN Aydın
28. Ayşe Nedret AKOVA Balıkesir
29. Haluk Ahmet GÜMÜŞ Balıkesir
30. M. Rıza YALÇINKAYA Bartın
31. Tanju ÖZCAN Bolu
32. Ramazan Kerim ÖZKAN Burdur
33. İlhan DEMİRÖZ Bursa
34. Kemal EKİNCİ Bursa
35. Aykan ERDEMİR Bursa
36. Sena KALELİ Bursa
37. Turhan TAYAN Bursa
38. Ali SARIBAŞ Çanakkale
39. Mustafa Serdar SOYDAN Çanakkale
40. Tufan KÖSE Çorum
41. İlhan CİHANER Denizli
42. Adnan KESKİN Denizli
43. Kemal DEĞİRMENDERELİ Edirne
44. Recep GÜRKAN Edirne
45. Muharrem IŞIK Erzincan
46. Bedii Süheyl BATUM Eskişehir 2
47. Kazım KURT Eskişehir
48. Ali SERİNDAĞ Gaziantep
49. Mehmet ŞEKER Gaziantep
50. Selahattin KARAAHMETOĞLU Giresun
51. Hasan AKGÖL Hatay
52. Mevlüt DUDU Hatay
53. Mehmet Ali EDİBOĞLU Hatay
54. Refik ERYILMAZ Hatay
55. Ali Haydar ÖNER Isparta
56. Ferit Mevlüt ASLANOĞLU İstanbul
57. Aydın Ağan AYAYDIN İstanbul
58. Ercan CENGİZ İstanbul
59. Süleyman ÇELEBİ İstanbul
60. Ayşe Eser DANIŞOĞLU İstanbul
61. Celal DİNÇER İstanbul
62. Osman Oktay EKŞİ İstanbul
63. Aykut ERDOĞDU İstanbul
64. Haluk EYİDOĞAN İstanbul
65. Osman Taney KORUTÜRK İstanbul
66. Sedef KÜÇÜK İstanbul
67. Melda ONUR İstanbul
68. Umut ORAN İstanbul
69. Kadir Gökmen ÖĞÜT İstanbul
70. Ali ÖZGÜNDÜZ İstanbul
71. İhsan ÖZKES İstanbul
72. Şafak PAVEY İstanbul
73. Müslim SARI İstanbul
74. Fatma Nur SERTER İstanbul
75. Bihlun TAMAYLIGİL İstanbul
76. Mahmut TANAL İstanbul
77. Mustafa Sezgin TANRIKULU İstanbul
78. Gürsel TEKİN İstanbul
79. Binnaz TOPRAK İstanbul
80. Erdoğan TOPRAK İstanbul
81. Faik TUNAY İstanbul
82. Erdal AKSÜNGER İzmir
83. Musa ÇAM İzmir
84. Aytun ÇIRAY İzmir
85. Birgül AYMAN GÜLER İzmir
86. Hülya GÜVEN İzmir
87. Mustafa MOROĞLU İzmir
88. Oğuz OYAN İzmir
89. Mehmet Ali SUSAM İzmir
90. Rahmi Aşkın TÜRELİ İzmir
91. Rıza Mahmut TÜRMEN İzmir
92. Alaattin YÜKSEL İzmir
93. M. Şevki KULKULOĞLU Kayseri
94. Turgut DİBEK Kırklareli
95. Mehmet S. KESİMOĞLU Kırklareli
96. Haydar AKAR Kocaeli
97. Hurşit GÜNEŞ Kocaeli
98. Mehmet Hilal KAPLAN Kocaeli
99. Atilla KART Konya
100. Veli AĞBABA Malatya 3
101. Hasan ÖREN Manisa
102. Sakine ÖZ Manisa
103. Özgür ÖZEL Manisa
104. Aytuğ ATICI Mersin
105. Ali Rıza ÖZTÜRK Mersin
106. Vahap SEÇER Mersin
107. Ömer Süha ALDAN Muğla
108. Tolga ÇANDAR Muğla
109. Nurettin DEMİR Muğla
110. Doğan ŞAFAK Niğde
111. İdris YILDIZ Ordu
112. Engin ÖZKOÇ Sakarya
113. Ahmet İhsan KALKAVAN Samsun
114. Ahmet Haluk KOÇ Samsun
115. Engin ALTAY Sinop
116. Malik Ecder ÖZDEMİR Sivas
117. Emre KÖPRÜLÜ Tekirdağ
118. Faik ÖZTRAK Tekirdağ
119. Candan YÜCEER Tekirdağ
120. Orhan DÜZGÜN Tokat
121. M. Volkan CANALİOĞLU Trabzon
122. Hüseyin AYGÜN Tunceli
123. Ali İhsan KÖKTÜRK Zonguldak
TEBLİGAT YAPILACAK DAVACILAR …... : Emine Ülker TARHAN, Ankara Milletvekili,
TBMM, Ankara.
Dilek AKAGÜN YILMAZ, Uşak Milletvekili,
TBMM, Ankara.
İPTALİ İSTENEN KANUN .................... : 05.07.2012 tarih ve 28344 sayılı Resmi Gazetede
yayımlanan, 02.07.2012 tarihli ve 6352 sayılı
“Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla
Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın
Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve
Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun”.
DAVA KONUSU ................................... : 05.07.2012 tarih ve 28344 sayılı Resmi Gazetede
yayımlanan, 02.07.2012 tarihli ve 6352 sayılı
“Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla
Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın
Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve
Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun”un;
1. 1 inci maddesi ile değiştirilen 09.06.1932 tarihli
ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 1 inci
maddesinin beşinci fıkrasının, 4
2. 3 üncü maddesi ile 2004 sayılı Kanunun 8 inci
maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 8/a
maddesinin ikinci fıkrasının,
3. 21 inci maddesi ile değiştirilen 2004 sayılı
Kanunun 106 ncı maddesinin birinci fıkrasının,
4. 22 nci maddesi ile değiştirilen 2004 sayılı
Kanunun 110 uncu maddesinin birinci fıkrasının,
5. 24 üncü maddesi ile 2004 sayılı Kanunun 114
üncü maddesinin üçüncü fıkrasına eklenen “Açık
artırmaya elektronik ortamda teklif verme
yoluyla başlanır” cümlesinin; 25 inci maddesi ile
değiştirilen 2004 sayılı Kanunun 115 inci
maddesinin; 28 inci maddesi ile değiştirilen 2004
sayılı Kanunun 124 üncü maddesinin üçüncü
fıkrasının; 29 uncu maddesi ile değiştirilen 2004
sayılı Kanunun 126 ncı maddesinin dördüncü
fıkrasının; 31 inci maddesi ile değiştirilen 2004
sayılı Kanunun 129 uncu maddesinin,
6. 44 üncü maddesi ile 06.01.1982 tarihli ve 2575
sayılı Danıştay Kanununun 8 inci maddesinin (1)
numaralı fıkrasının (d) bendine eklenen “Türkiye
Büyük Millet Meclisi Genel Sekreterliği,”
ibaresi ile; (e) bendine eklenen “ile düzenleyici
ve denetleyici kurumların başkanlıkları”
ibaresinin; “Kamu kurum ve kuruluşlarının
başhukuk müşavirliği, birinci hukuk
müşavirliği, hukuk hizmetleri başkanlığı ve
hukuk işleri müdürlüğü” şeklinde değiştirilen (g)
bendinin ve “onbeş yıl” şeklinde değiştirilen (3)
numaralı fıkrasının,
7. 45 inci maddesi ile değiştirilen 2575 sayılı
Kanunun 24 üncü maddesinin (1) numaralı
fıkrasının (c) bendinin, 5
8. 46 ncı maddesi ile değiştirilen 2575 sayılı
Kanunun 60 ıncı maddesinin (1) numaralı
fıkrasının ve 47 nci maddesi ile değiştirilen 2575
sayılı Kanunun 61 inci maddesinin (1) ve (3)
numaralı fıkralarının,
9. 57 nci maddesi ile değiştirilen 2577 sayılı
Kanunun 27 nci maddesinin (2) numaralı
fıkrasının; 27 nci maddeye (2) numaralı fıkradan
sonra gelmek üzere eklenen (3) ve (10) numaralı
fıkralarının,
10. 58 inci maddesi ile değiştirilen 2577 sayılı
Kanunun 28 inci maddesinin (2) ve (6) numaralı
fıkralarının,
11. 72 nci maddesi ile 24.02.1983 tarihli ve 2802
sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununun 37 nci
maddesinin birinci fıkrasına eklenen (c) bendinin,
12. 74 üncü maddesi ile 12.04.1991 tarihli ve
3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 2 nci
maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “ve örgüt
mensupları gibi cezalandırılırlar” ibaresinin
madde metninden çıkarılmasının ve 85 inci
maddesi ile değiştirilen 5237 sayılı Kanunun 220
nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarının,
13. 75 inci maddesi ile değiştirilen 3713 sayılı
Kanunun 10 uncu maddesinin ve Geçici 2 nci
maddesinin, dördüncü, beşinci, altıncı ve yedinci
fıkralarının,
14. 77 nci maddesi ile 09.06.2004 tarihli ve 5187
sayılı Basın Kanununun 26 ncı maddesinin birinci
fıkrasına “ceza davalarının” ibaresinden sonra
gelmek üzere eklenen “bir muhakeme şartı
olarak,” ibaresinin; fıkrada yer alan “iki ay” 6
ibaresinin “dört ay”; “dört ay” ibaresinin “altı ay”
şeklinde ve maddenin altıncı fıkrasında yer alan
“iki ayı” ibaresinin “dört ayı” şeklinde
değiştirilmesinin,
15. 90 ıncı maddesi ile değiştirilen 5237 sayılı
Kanunun 277 nci maddesinin ve 93 üncü
maddesi ile değiştirilen 5237 sayılı Kanunun 288
inci maddesinin,
16. 92 nci maddesi ile değiştirilen 5237 sayılı
Kanunun 285 inci maddesinin,
17. 95 inci maddesi ile 04.12.2004 tarihli ve 5271
sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 38 inci
maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 38/A
maddesinin,
18. 105 inci maddesinin,
19. Geçici 1 inci maddesinin,
20. Geçici 3 üncü maddesinin,
iptallerine ve iptal davası sonuçlanıncaya kadar
yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi
istemi.
I. OLAY
02.07.2012 tarihli, 6352 sayılı “Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi
Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen
Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun” 05.07.2012 tarih
ve 28344 sayılı Resmi Gazetede Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Bu yasada Anayasaya aykırı maddelere yer verildiğinden, bu maddelerin
iptalleri için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulması da
istenerek Anayasa Mahkemesine iptal davası açılması zarureti hasıl olmuştur. 7
Aşağıda önce 02.07.2012 tarihli, 6352 sayılı “Yargı Hizmetlerinin
Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın
Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanunun
iptali hükümlerine yer verildikten sonra, iptali istenen bu hükümlerle ilgili olarak
Anayasaya aykırılık gerekçeleri açıklanmıştır.
II. İPTALİ İSTENEN HÜKÜMLER
(İptali istenen hükümler koyu renkte ve italik yazılmıştır)
MADDE 1 – 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 1 inci
maddesi başlığıyla birlikte aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“İcra daireleri:
MADDE 1 – Her asliye mahkemesinin yargı çevresinde yeteri kadar icra
dairesi bulunur.
Her icra dairesinde Adalet Bakanlığı tarafından atanacak bir icra müdürü,
yeteri kadar icra müdür yardımcısı, icra katibi ile adli yargı ilk derece mahkemesi
adalet komisyonları tarafından görevlendirilecek mübaşir ve hizmetli bulunur.
İcra müdür ve icra müdür yardımcıları, Adalet Bakanlığı tarafından yaptırılacak
yazılı sınav ve Adalet Bakanlığı tarafından yapılacak sözlü sınav sonucuna göre
atanırlar. İcra katipleri arasından Adalet Bakanlığı tarafından yaptırılacak yazılı sınav
ve Adalet Bakanlığı tarafından yapılacak sözlü sınav sonucuna göre de icra müdür
veya icra müdür yardımcılığı kadrolarına atama yapılabilir.
İcra katipliğine ilk defa atanacaklar, kamu görevlerine ilk defa atanacaklar için
yapılacak merkezî sınavda başarılı olanlar arasından Adalet Bakanlığının bu konuda
yetki vereceği adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonları tarafından
yapılacak uygulama ve sözlü sınav sonucuna göre; unvan değişikliği suretiyle
atanacaklar ise uygulama ve sözlü sınav sonucuna göre atanırlar. Unvan değişikliği
suretiyle icra katipliğine atanacaklar tahsis edilen kadronun yüzde ellisini geçemez.
İcra müdür ve icra müdür yardımcıları ile icra katiplerinin, yazılı sınav,
sözlü sınav, görevlendirme, nakil, unvan değişikliği, görevde yükselme ve diğer
hususları yönetmelikle düzenlenir. 8
İcra dairelerinde, gerektiğinde, Adalet Bakanlığı tarafından belirlenecek
esaslar çerçevesinde, adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonu tarafından
zabıt katibi, mübaşir ve hizmetli görevlendirilir.
İcra müdürü, icra müdür yardımcısı veya icra katibinin herhangi bir nedenden
dolayı yokluğu halinde görev ve yetkileri, adli yargı ilk derece mahkemesi adalet
komisyonu tarafından görevlendirilecek yazı işleri müdürü veya zabıt katibi tarafından
yerine getirilir.
Adalet Bakanlığı, icra dairelerini bir arada bulundurmaya ve aynı icra
mahkemesine bağlamaya yetkilidir.”
MADDE 3 – 2004 sayılı Kanunun 8 inci maddesinden sonra gelmek üzere
aşağıdaki 8/a maddesi eklenmiştir.
“Elektronik işlemler:
MADDE 8/a – İcra ve iflas dairelerince yapılacak her türlü icra ve iflas iş ve
işlemlerinde Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi kullanılır; her türlü veri, bilgi, belge ve
karar, Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi vasıtasıyla işlenir, kaydedilir ve saklanır.
Usulüne göre güvenli elektronik imza ile oluşturulan elektronik veriler
senet hükmündedir. Güvenli elektronik imza, elle atılan imza ile aynı ispat
gücünü haizdir. Güvenli elektronik imza, kanunlarda güvenli elektronik imza ile
yapılamayacağı açıkça belirtilmiş olan işlemler dışında, elle atılan imza yerine
kullanılabilir. Güvenli elektronik imzayla oluşturulan belge ve kararlarda,
kanunlarda birden fazla nüshanın düzenlenmesi ve mühürleme işlemini
öngören hükümler uygulanmaz.
Zorunlu nedenlerden dolayı fiziki olarak düzenlenen belge veya kararlar, yetkili
kişilerce güvenli elektronik imzayla imzalanarak Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemine
aktarılır ve gerektiğinde Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi vasıtasıyla ilgili birimlere
iletilir. Bu şekilde elektronik ortama aktarılarak ilgili birimlere iletilen belge ve
kararların asılları, gönderen icra ve iflas dairesinde saklanır, ayrıca fiziki olarak
gönderilmez. Ancak, belge veya kararın aslının incelenmesinin zorunlu olduğu hâller
saklıdır. 9
Elektronik ortamdan fiziki örnek çıkartılması gereken hâllerde, icra müdürü
veya görevlendirdiği personel tarafından belgenin aslının aynı olduğu belirtilerek,
imzalanır ve mühürlenir.
Elektronik ortamda yapılan işlemlerde süre gün sonunda biter.
Elektronik işlemlerin Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi vasıtasıyla yapılmasına
dair usul ve esaslar, Adalet Bakanlığı tarafından çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.”
MADDE 21 – 2004 sayılı Kanunun 106 ncı maddesinin birinci fıkrası
aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“Alacaklı, haczolunan mal taşınır ise hacizden itibaren altı ay, taşınmaz
ise hacizden itibaren bir yıl içinde satılmasını isteyebilir.”
MADDE 22 – 2004 sayılı Kanunun 110 uncu maddesi aşağıdaki şekilde
değiştirilmiştir.
“MADDE 110 – Bir malın satılması kanuni müddet içinde istenmez veya
icra müdürü tarafından verilecek karar gereği gerekli gider onbeş gün içinde
depo edilmezse veya talep geri alınıp da kanuni müddet içinde yenilenmezse o
mal üzerindeki haciz kalkar. Hacizli malın satılması yönündeki talep bir defa
geri alınabilir.
Haczedilen resmi sicile kayıtlı malların, icra dairesiyle yapılacak yazışmalar
sonucunda haczinin kalktığının tespit edilmesi hâlinde, sicili tutan idare tarafından
haciz şerhi terkin edilir ve işlem ilgili icra dairesine bildirilir.
Birinci fıkra gereğince haczin kalkmasına sebebiyet veren alacaklı o mala
yönelik olarak, haczin konulması ve muhafazası gibi tüm giderlerden sorumlu olur.”
MADDE 24 – 2004 sayılı Kanunun 114 üncü maddesinin üçüncü fıkrasına
aşağıdaki cümle ve maddeye aşağıdaki fıkralar eklenmiştir.
“Satış ilanı elektronik ortamda da yapılır.”
“Açık artırmaya elektronik ortamda teklif verme yoluyla başlanır.
Elektronik ortamda teklif verme, birinci ihale tarihinden on gün önce başlar, ihalenin 10
tamamlanacağı günden önceki gün sonunda sona erer; ikinci ihalede ise elektronik
ortamda teklif verme birinci ihaleden sonraki beşinci gün başlar, en az on gün sonrası
için belirlenecek ikinci ihalenin tamamlanacağı günden önceki gün sonunda sona
erer. Elektronik ortamda verilecek teklifler haczedilen malın tahmin edilen kıymetinin
yüzde ellisinden az olamaz; teklif vermeden önce, haczedilen malın tahmin edilen
kıymetinin yüzde yirmisi nispetinde teminat gösterilmesi zorunludur.
Satışa çıkarılan taşınır üzerinde hakkı olan alacaklının alacağı yukarıdaki
fıkrada yazılı oranda ise artırmaya iştiraki halinde ayrıca pey akçesi ve teminat
aranmaz.”
MADDE 25 – 2004 sayılı Kanunun 115 inci maddesi başlığıyla birlikte
aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“İhalenin yapılması:
MADDE 115 – Birinci ve ikinci ihale icra memuru tarafından, ilanda
belirlenen yer, gün ve saatte, elektronik ortamda verilen en yüksek teklif
üzerinden başlatılır. Satışa çıkarılan mal üç defa bağırıldıktan sonra, elektronik
ortamda verilen en yüksek teklif de değerlendirilerek, en çok artırana ihale
edilir. Şu kadar ki, artırma bedelinin malın tahmin edilen bedelinin yüzde ellisini
bulması ve satış isteyenin alacağına rüçhanı olan diğer alacaklar o malla temin
edilmişse bu suretle rüçhanı olan alacakların mecmuundan fazla olması ve
bundan başka paraya çevirme ve paraların paylaştırılması masraflarını aşması
gerekir.
Birinci ihalede, alıcı çıkmazsa veya bu maddede yazılı miktara
ulaşılmazsa satış icra memuru tarafından geri bırakılır.
İkinci ihalede, alıcı çıkmazsa veya bu maddede yazılı şartlar
gerçekleşmezse satış talebi düşer.”
MADDE 28 – 2004 sayılı Kanunun 124 üncü maddesinin üçüncü fıkrası
aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. 11
“Şartnameye, artırmaya iştirak edeceklerin taşınmazın tahmin edilen
kıymetinin yüzde yirmisi nispetinde pey akçesi veya milli bir bankanın teminat
mektubunu tevdi etmeleri, elektronik ortamda teklif vererek artırmaya
katılacakların teminat göstermeleri gerektiği ve elektronik ortamda teklif
vermeye ilişkin hususlar yazılır.”
MADDE 29 – 2004 sayılı Kanunun 126 ncı maddesi başlığıyla birlikte
aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“Artırma ilanı, artırma hazırlıkları ve ilgililere ihtar:
MADDE 126 – Satış, açık artırma ile yapılır. Birinci ve ikinci ihalenin yapılacağı
yer, gün ve saat önceden ilan edilir.
İlan, birinci ihale tarihinden en az bir ay önce yapılır. İlan edilen metnin esasa
müessir olmayan maddi hatalar nedeniyle tekrarlanması gerektiğinde, ihale tarihi
değiştirilmeksizin hata ilanen düzeltilir. Ancak bu düzeltme ilanının tarihi ile ihale tarihi
arasında yedi günden az zaman kalmış ise daha önce ilan edilen günden yedi iş
günü sonrası için tespit edilecek günde satış yapılacağı düzeltme ilanında belirtilir. Bu
düzeltme ilanı ilgililere ayrıca tebliğ edilmez.
Yapılacak ilana, satılacak şeyin cinsi, mahiyeti, önemli vasıfları, tahmin edilen
kıymeti, bulunduğu yer; birinci ve ikinci ihalenin yapılacağı yer, gün ve saat; artırmaya
iştirak edeceklerin haczedilen malın tahmin edilen kıymetinin yüzde yirmisi nispetinde
pey akçesi veya milli bir bankanın teminat mektubunu tevdi etmeleri gerektiği; diğer
bilgilerin nereden ve ne suretle öğrenilebileceği hususları yazılır. Ayrıca, ipotek sahibi
alacaklılarla diğer ilgililerin taşınmaz üzerindeki haklarını, hususiyle faiz ve masrafa
dair olan iddialarını evrakı müsbiteleri ile onbeş gün içinde icra dairesine bildirmeleri
gerektiği yazılır; aksi halde, hakları tapu siciliyle sabit olmadıkça, satış bedelinin
paylaşmasından hariç kalacakları da ilave edilir. Bu ihtar irtifak hakkı sahiplerine de
yapılır.
Açık artırmaya elektronik ortamda teklif verme yoluyla başlanır.
Elektronik ortamda teklif verme, birinci ihale tarihinden yirmi gün önce başlar,
ihalenin tamamlanacağı günden önceki gün sonunda sona erer; ikinci ihalede 12
ise elektronik ortamda teklif verme birinci ihaleden sonraki beşinci gün başlar,
en az yirmi gün sonrası için belirlenecek ikinci ihalenin tamamlanacağı günden
önceki gün sonunda sona erer. Elektronik ortamda verilecek teklifler
haczedilen malın tahmin edilen kıymetinin yüzde ellisinden az olamaz; teklif
vermeden önce, haczedilen malın tahmin edilen kıymetinin yüzde yirmisi
nispetinde teminat gösterilmesi zorunludur.
Satışa çıkarılan taşınmaz üzerinde hakkı olan alacaklının alacağı yukarıdaki
fıkrada yazılı oranda ise artırmaya iştiraki halinde ayrıca pey akçesi ve teminat
aranmaz.
114 üncü maddenin ikinci ve üçüncü fıkraları taşınmazın satış ilanı hakkında
da uygulanır.”
MADDE 31 – 2004 sayılı Kanunun 129 uncu maddesi aşağıdaki şekilde
değiştirilmiştir.
“MADDE 129 – Birinci ve ikinci ihale icra memuru tarafından, ilanda
belirlenen yer, gün ve saatte, elektronik ortamda verilen en yüksek teklif
üzerinden başlatılır. Taşınmaz üç defa bağırıldıktan sonra, elektronik ortamda
verilen en yüksek teklif de değerlendirilerek, en çok artırana ihale edilir. Şu
kadar ki, artırma bedelinin malın tahmin edilen bedelinin yüzde ellisini bulması
ve satış isteyenin alacağına rüçhanı olan diğer alacaklar o malla temin
edilmişse bu suretle rüçhanı olan alacakların mecmuundan fazla olması ve
bundan başka paraya çevirme ve paraların paylaştırılması masraflarını aşması
gerekir.
Birinci ihalede, alıcı çıkmazsa veya bu maddede yazılı miktara
ulaşılmazsa satış icra memuru tarafından geri bırakılır.
İkinci ihalede, alıcı çıkmazsa veya bu maddede yazılı şartlar
gerçekleşmezse satış talebi düşer.”
MADDE 44 – 6/1/1982 tarihli ve 2575 sayılı Danıştay Kanununun 8 inci
maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendine “Türkiye Büyük Millet Meclisi
Genel Sekreterliği,” ibaresi ile (e) bendine “ile düzenleyici ve denetleyici 13
kurumların başkanlıkları,” ibaresi eklenmiş, fıkranın (g) bendi aşağıdaki şekilde
ve (3) numaralı fıkrasında yer alan “yirmi yıl” ibaresi “onbeş yıl” şeklinde
değiştirilmiştir.
“g) Kamu kurum ve kuruluşlarının başhukuk müşavirliği, birinci hukuk
müşavirliği, hukuk hizmetleri başkanlığı ve hukuk işleri müdürlüğü,”
MADDE 45 – 2575 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinin (1) numaralı fıkrasının
(c) bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“c) Bakanlıklar ile kamu kuruluşları veya kamu kurumu niteliğindeki
meslek kuruluşlarınca çıkarılan ve ülke çapında uygulanacak düzenleyici
işlemlere,”
MADDE 46 – 2575 sayılı Kanunun 60 ıncı maddesinin (1) numaralı fıkrasının
birinci cümlesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“Başsavcı, ilk derece mahkemesi sıfatıyla Danıştayda görülen dava
dosyalarını, esas hakkındaki düşüncelerini bildirmek üzere, uygun göreceği
görev ayırımına göre savcılara havale eder.”
MADDE 47 – 2575 sayılı Kanunun 61 inci maddesinin (1) ve (3) numaralı
fıkraları aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“1. Savcılar, ilk derece mahkemesi sıfatıyla Danıştayda görülen dava
dosyalarından kendilerine havale olunanları Başsavcı adına incelerler ve esas
hakkındaki düşüncelerini, bir ay içinde gerekçeli ve yazılı olarak verirler. Bu
süreler geçirilirse durumu sebepleriyle birlikte Başsavcıya bildirirler. Danıştay
Başkanının ve Başsavcısının vereceği diğer görevleri yerine getirir; çalışma
düzeninin korunması ve iş veriminin artırılması için Başsavcının alacağı
tedbirlere uyarlar.”
“3. Dava dairelerince gerekli görüldüğü takdirde, Danıştay savcıları,
önceden haber verilmek suretiyle, düşüncelerini sözlü olarak da açıklarlar.”
MADDE 57 – 2577 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin (2) numaralı fıkrası
aşağıdaki şekilde değiştirilmiş, maddeye (2) numaralı fıkradan sonra gelmek üzere
aşağıdaki (3) numaralı fıkra eklenmiş, diğer fıkralar buna göre teselsül ettirilmiş ve
maddeye aşağıdaki fıkralar eklenmiştir. 14
MADDE 72 – 24/2/1983 tarihli ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununun
37 nci maddesinin birinci fıkrasına aşağıdaki bent eklenmiştir.
“c) Bakanlık iç denetçiliğine, 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Malî
Yönetimi ve Kontrol Kanunundaki atama şartlarına tabi olmaksızın, hâkimlik ve
savcılık mesleğinde fiilen en az altı yıl görev yapmış ve üstün başarısı ile iç
denetim hizmetlerinde yararlı olacağı anlaşılmış bulunanlar arasından,
muvafakatları alınarak, Müsteşarın teklifi üzerine Bakan tarafından atama
yapılır. Bu şekilde atananlar İç Denetim Koordinasyon Kurulu tarafından en az
iki aylık eğitime tabi tutulur ve eğitim sonunda bunlara kendi idarelerinde
geçerli Kamu İç Denetçi Sertifikası verilir.”
MADDE 74 – 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun
2 nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “ve örgüt mensupları gibi
cezalandırılırlar” ibaresi madde metninden çıkarılmıştır.
MADDE 75 – 3713 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi başlığıyla birlikte
aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“Görev ve yargı çevresinin belirlenmesi, soruşturma ve kovuşturma usulü
MADDE 10 – Bu Kanun kapsamına giren suçlar dolayısıyla açılan
davalar; Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek
Kurulunca yargı çevresi birden çok ili kapsayabilecek şekilde belirlenecek
illerde görevlendirilecek ağır ceza mahkemelerinde görülür. Bu mahkemelerin
başkan ve üyeleri adlî yargı adalet komisyonunca, bu mahkemelerden başka
mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez.
Anayasa Mahkemesi ve Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler
ile askerî mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır.
Bu Kanun kapsamına giren suçlarla ilgili olarak;
a) Soruşturma, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu suçların
soruşturma ve kovuşturmasında görevlendirilen Cumhuriyet savcılarınca bizzat
yapılır. Bu Cumhuriyet savcıları, Cumhuriyet başsavcılığınca başka
mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez. 15
b) Türk Ceza Kanununun 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316 ncı
maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında, görev sırasında veya görevinden
dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır.
1/11/1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat
Teşkilatı Kanununun 26 ncı maddesi hükmü saklıdır.
c) Yürütülen soruşturmalarda hâkim tarafından verilmesi gerekli kararları
almak, bu kararlara karşı yapılan itirazları incelemek ve sadece bu işlere
bakmak üzere yeteri kadar hâkim görevlendirilir.
ç) Ceza Muhakemesi Kanununun 91 inci maddesinin birinci fıkrasındaki
yirmidört saat olan gözaltı süresi kırksekiz saat olarak uygulanır.
d) Soruşturmanın amacı tehlikeye düşebilecek ise yakalanan veya
gözaltına alınan veya gözaltı süresi uzatılan kişinin durumu hakkında
Cumhuriyet savcısının emriyle sadece bir yakınına bilgi verilir.
e) Gözaltındaki şüphelinin müdafi ile görüşme hakkı, Cumhuriyet
savcısının istemi üzerine, hâkim kararıyla yirmidört saat süre ile kısıtlanabilir;
bu zaman zarfında ifade alınamaz.
f) Kolluk tarafından düzenlenen tutanaklara, ilgili görevlilerin açık
kimlikleri yerine sadece sicil numaraları yazılır. Kolluk görevlilerinin ifadesine
başvurulması gerektiği hallerde çıkarılan davetiye veya çağrı kâğıdı, kolluk
görevlisinin iş adresine tebliğ edilir. Bu kişilere ait ifade ve duruşma
tutanaklarında adres olarak iş yeri adresleri gösterilir.
g) Güvenliğin sağlanması bakımından duruşmanın başka bir yerde
yapılmasına karar verilebilir.
ğ) Açılan davalara adli tatilde de bakılır.
h) Ceza Muhakemesi Kanununun 135 inci maddesinin altıncı fıkrasının (a)
bendinin (8) numaralı alt bendindeki, 139 uncu maddesinin yedinci fıkrasının (a)
bendinin (2) numaralı alt bendindeki ve 140 ıncı maddesinin birinci fıkrasının (a)
bendinin (5) numaralı alt bendindeki istisnalar uygulanmaz. 16
Türk Ceza Kanununda yer alan;
a) Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu ve uyarıcı madde imâl
ve ticareti suçu veya suçtan kaynaklanan malvarlığı değerini aklama suçu,
b) Haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün
faaliyeti çerçevesinde cebir ve tehdit uygulanarak işlenen suçlar,
c) İkinci Kitap Dördüncü Kısmın Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümünde
tanımlanan suçlar (305, 318, 319, 323, 324, 325 ve 332 nci maddeler hariç),
dolayısıyla açılan davalar, birinci fıkra hükmüne göre görevlendirilen
mahkemelerde görülür. Üçüncü fıkranın (d), (e), (f) ve (h) bentleri hariç olmak
üzere, bu madde hükümleri, bu suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve
kovuşturmalarda da uygulanır.
Türk Ceza Kanununun 305, 318, 319, 323, 324, 325 ve 332 nci maddeleri
hariç olmak üzere, İkinci Kitap Dördüncü Kısmın Dört, Beş, Altı ve Yedinci
Bölümünde tanımlanan suçlarda, Ceza Muhakemesi Kanununda öngörülen
tutuklama süresi iki kat olarak uygulanır.
Çocuklar, bu madde hükümleri uyarınca kurulan mahkemelerde
yargılanamaz; bu mahkemelere özgü soruşturma ve kovuşturma hükümleri
çocuklar bakımından uygulanmaz. ”
MADDE 77 – 9/6/2004 tarihli ve 5187 sayılı Basın Kanununun 26 ncı
maddesinin birinci fıkrasına “ceza davalarının” ibaresinden sonra gelmek üzere
“bir muhakeme şartı olarak,” ibaresi eklenmiş, fıkrada yer alan “iki ay” ibaresi
“dört ay”, “dört ay” ibaresi “altı ay” ve maddenin altıncı fıkrasında yer alan “iki
ayı” ibaresi “dört ayı” şeklinde değiştirilmiştir.
MADDE 90 – 5237 sayılı Kanunun 277 nci maddesi başlığıyla birlikte
aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“Yargı görevi yapanı, bilirkişiyi veya tanığı etkilemeye teşebbüs
MADDE 277 – (1) Görülmekte olan bir davada veya yapılmakta olan bir
soruşturmada, gerçeğin ortaya çıkmasını engellemek veya bir haksızlık
oluşturmak amacıyla, davanın taraflarından birinin, şüpheli veya sanığın, 17
katılanın veya mağdurun lehine veya aleyhine sonuç doğuracak bir karar
vermesi veya bir işlem tesis etmesi ya da beyanda bulunması için, yargı görevi
yapanı, bilirkişiyi veya tanığı hukuka aykırı olarak etkilemeye teşebbüs eden
kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Birinci fıkradaki suçu oluşturan fiilin başka bir suçu da oluşturması
halinde, fikri içtima hükümlerine göre verilecek ceza yarısına kadar artırılır.”
MADDE 92 – 5237 sayılı Kanunun 285 inci maddesi aşağıdaki şekilde
değiştirilmiştir.
“MADDE 285 – (1) Soruşturmanın gizliliğini alenen ihlal eden kişi, bir
yıldan üç yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır. Bu suçun
oluşabilmesi için;
a) Soruşturma evresinde yapılan işlemin içeriğinin açıklanması suretiyle,
suçlu sayılmama karinesinden yararlanma hakkının veya haberleşmenin
gizliliğinin ya da özel hayatın gizliliğinin ihlal edilmesi,
b) Soruşturma evresinde yapılan işlemin içeriğine ilişkin olarak yapılan
açıklamanın maddi gerçeğin ortaya çıkmasını engellemeye elverişli olması,
gerekir.
(2) Soruşturma evresinde alınan ve soruşturmanın tarafı olan kişilere
karşı gizli tutulması gereken kararların ve bunların gereği olarak yapılan
işlemlerin gizliliğini ihlal eden kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis veya adli para
cezası ile cezalandırılır.
(3) Kanuna göre kapalı yapılması gereken veya kapalı yapılmasına karar
verilen duruşmadaki açıklama veya görüntülerin gizliliğini alenen ihlal eden
kişi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır. Ancak, bu suçun oluşması için,
tanığın korunmasına ilişkin olarak alınan gizlilik kararına aykırılık açısından
aleniyetin gerçekleşmesi aranmaz.
(4) Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçların kamu görevlisi tarafından
görevinin sağladığı kolaylıktan yararlanılarak işlenmesi halinde, ceza yarısına
kadar artırılır. 18
(5) Soruşturma ve kovuşturma evresinde kişilerin suçlu olarak
algılanmalarına yol açacak şekilde görüntülerinin yayınlanması halinde, altı
aydan iki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(6) Soruşturma ve kovuşturma işlemlerinin haber verme sınırları
aşılmaksızın haber konusu yapılması suç oluşturmaz.”
MADDE 93 – 5237 sayılı Kanunun 288 inci maddesi aşağıdaki şekilde
değiştirilmiştir.
“MADDE 288 – (1) Görülmekte olan bir davada veya yapılmakta olan bir
soruşturmada, hukuka aykırı bir karar vermesi veya bir işlem tesis etmesi ya da
gerçeğe aykırı beyanda bulunması için, yargı görevi yapanı, bilirkişiyi veya
tanığı hukuka aykırı olarak etkilemek amacıyla alenen sözlü veya yazılı beyanda
bulunan kişi, elli günden az olmamak üzere adli para cezası ile cezalandırılır.”
MADDE 95 – 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun
38 inci maddesinden sonra gelmek üzere aşağıdaki madde eklenmiştir.
“Elektronik işlemler
MADDE 38/A – (1) Her türlü ceza muhakemesi işlemlerinde Ulusal Yargı
Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) kullanılır. Bu işlemlere ilişkin her türlü veri, bilgi,
belge ve karar, UYAP vasıtasıyla işlenir, kaydedilir ve saklanır.
(2) Kanunlarda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, dosyalar güvenli
elektronik imza kullanılarak UYAP’tan incelenebilir ve her türlü ceza
muhakemesi işlemi yapılabilir.
(3) Bu Kanun kapsamında fiziki olarak hazırlanması öngörülen her türlü
belge ve karar elektronik ortamda düzenlenebilir, işlenebilir, saklanabilir ve
güvenli elektronik imza ile imzalanabilir.
(4) Güvenli elektronik imza ile imzalanan belge ve kararlar diğer kişi veya
kurumlara elektronik ortamda gönderilir. Güvenli elektronik imza ile
imzalanarak gönderilen belge veya kararlar, gerekmedikçe fiziki olarak ayrıca
düzenlenmez ve ilgili kurum ve kişilere gönderilmez. 19
(5) Elektronik imzalı belgenin elle atılan imzalı belgeyle çelişmesi halinde
UYAP’ta kayıtlı olan güvenli elektronik imzalı belge geçerli kabul edilir.
(6) Güvenli elektronik imza ile imzalanan belge ve kararlarda, mühürleme
işlemi ile kanunlarda birden fazla nüshanın düzenlenmesini öngören hükümler
uygulanmaz.
(7) Zorunlu nedenlerle fiziki olarak düzenlenmiş belge veya kararlar,
yetkili kişilerce taranarak UYAP’a aktarılır ve gerektiğinde ilgili birimlere
elektronik ortamda gönderilir.
(8) Elektronik ortamdan fiziki örnek çıkartılması gereken hallerde tutanak
veya belgenin aslının aynı olduğu belirtilerek hâkim, Cumhuriyet savcısı veya
görevlendirilen yetkili kişi tarafından imzalanır ve mühürlenir.
(9) Elektronik ortamda yapılan işlemlerde süre gün sonunda biter.
(10) Yargı birimlerinin ihtiyaç duyduğu nüfus, tapu, adlî sicil kaydı gibi
dış bilişim sistemlerinden UYAP vasıtasıyla temin edilen bilgi, belge ve kayıtlar,
zorunlu olmadıkça ayrıca fiziki olarak istenilmez. UYAP’tan dış bilişim
sistemlerine gönderilen bilgi ve belgeler ayrıca zorunlu olmadıkça fiziki
ortamda gönderilmez.
(11) Ceza muhakemesi işlemlerinin UYAP’ta yapılmasına dair usul ve
esaslar, Adalet Bakanlığı tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.”
MADDE 105 – Aşağıdaki hükümler yürürlükten kaldırılmıştır:
1) 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 12 nci ve 116 ncı
maddeleri,
2) 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun;
a) 6 ncı maddesinin beşinci fıkrası,
b) 9 ve 13 üncü maddeleri,
3) 4/12/2003 tarihli ve 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanununun 19 uncu
maddesinin yedinci fıkrası, 20
4) 9/6/2004 tarihli ve 5187 sayılı Basın Kanununun 19 uncu maddesi,
5) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun;
a) 141 inci maddesinin ikinci fıkrası,
b) 257 nci maddesinin üçüncü fıkrası,
6) 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 250, 251
ve 252 nci maddeleri,
7) 19/10/2005 tarihli ve 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 128 inci
maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi,
8) 5/11/2008 tarihli ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununun 61
inci maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesi.
Dava ve cezaların ertelenmesi
GEÇİCİ MADDE 1 – (1) 31/12/2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla
ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; temel şekli
itibarıyla adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis
cezasını gerektiren bir suçtan dolayı;
a) Soruşturma evresinde, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza
Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu
davasının açılmasının ertelenmesine,
b) Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine,
c) Kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine,
karar verilir.
(2) Hakkında kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın
ertelenmesi kararı verilen kişinin, erteleme kararının verildiği tarihten itibaren
üç yıl içinde birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlememesi hâlinde,
kovuşturmaya yer olmadığı veya düşme kararı verilir. Bu süre zarfında birinci 21
fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlenmesi hâlinde, bu suçtan dolayı
kesinleşmiş hükümle cezaya mahkûm olunduğu takdirde, ertelenen soruşturma
veya kovuşturmaya devam olunur.
(3) Mahkûmiyet hükmünün infazı ertelenen kişi hakkında bu
mahkûmiyete bağlı olarak herhangi bir hak yoksunluğu doğmaz. Ancak bu
kişinin, erteleme kararının verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkra
kapsamına giren yeni bir suç işlemesi hâlinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş
hükümle cezaya mahkûm olunduğu takdirde, ertelenen mahkûmiyet hükmüne
bağlı hukuki sonuçlar kişi üzerinde doğar ve ceza infaz olunur.
(4) Bu madde hükümlerine göre cezanın infazının ertelenmesi hâlinde
erteleme süresince ceza zamanaşımı durur; kamu davasının açılmasının veya
kovuşturmanın ertelenmesi hâlinde, erteleme süresince dava zamanaşımı ve
dava süreleri durur.
(5) Birinci fıkra kapsamına giren suçlardan dolayı hükmün
açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmiş olması hâlinde dahi, bu
madde hükümleri uygulanır.
(6) Birinci fıkra kapsamına giren suçlardan dolayı verilmiş mahkûmiyet
hükmünün infazının tamamlanmış olması hâlinde bu mahkûmiyet hükmüne
bağlı yasaklanmış hakların 25/5/2005 tarihli ve 5352 sayılı Adlî Sicil Kanununun
13/A maddesindeki şartlar aranmaksızın geri verilmesine karar verilir.
(7) Bu madde hükümlerine göre verilen kamu davasının açılmasının,
kovuşturmanın veya cezanın infazının ertelenmesi kararları adlî sicilde bunlara
mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya
kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme
tarafından istenmesi hâlinde, bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir.
(8) Bu madde hükümlerine göre kamu davasının açılmasının,
kovuşturmanın veya cezanın infazının ertelenmesi kararlarının verildiği
hâllerde, bu suçlar 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun
erteleme ve tekerrüre ilişkin hükümlerinin uygulanmasında göz önünde
bulundurulmaz. 22
GEÇİCİ MADDE 2 –
(4) Ceza Muhakemesi Kanununun yürürlükten kaldırılan 250 nci
maddesinin birinci fıkrasına göre görevlendirilen mahkemelerde açılmış olan
davalara, kesin hükümle sonuçlandırılıncaya kadar bu mahkemelerce bakmaya
devam olunur. Bu davalarda, yetkisizlik veya görevsizlik kararı verilemez.
12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun l0 uncu
maddesinin kovuşturmaya ilişkin hükümleri bu davalarda da uygulanır.
(5) Ceza Muhakemesi Kanununun 251 inci maddesinin birinci fıkrasına
göre görevlendirilen Cumhuriyet savcıları yürütmekte oldukları soruşturmalara,
Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca Terörle Mücadele Kanununun l0 uncu
maddesi uyarınca görevlendirilen Cumhuriyet savcıları göreve başlayıncaya
kadar devam ederler.
(6) Terörle Mücadele Kanununun l0 uncu maddesi kapsamına giren
suçlarla ilgili olarak bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla açılmış olan
davalarda, sanığın taşıdığı kamu görevlisi sıfatı dolayısıyla hakkında
soruşturma yapılabilmesi için izin veya karar alınması gerektiğinden bahisle
durma veya düşme kararı verilemez.
(7) Mevzuatta Ceza Muhakemesi Kanununun 250 nci maddesinin birinci
fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerine yapılmış olan atıflar, Terörle
Mücadele Kanununun 10 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen ağır ceza
mahkemelerine yapılmış sayılır.
GEÇİCİ MADDE 3 – (1) 12 Eylül 1980 tarihinden önce işlenmiş olan
suçlardan dolayı lehe Kanun, 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Türk Ceza
Kanununun cezaların içtimaına ilişkin hükümleri uygulandıktan sonra ortaya
çıkan sonuç ceza göz önünde bulundurularak belirlenir. Belirlenen bu ceza
infaz bakımından lehe hükümler içeren kanuna göre infaz edilir.
(2) Terör suçları, örgüt faaliyeti kapsamında işlenen suçlar ile cinsel
dokunulmazlığa karşı işlenen suçlar hariç olmak üzere;
a) Kasıtlı suçlardan toplam üç yıl veya daha az hapis cezasına mahkûm
olanların, 23
b) Taksirli suçlardan toplam beş yıl veya daha az süreyle hapis cezasına
mahkûm olanların,
c) Adli para cezasının infazı sürecinde tazyik hapsine tabi tutulanların,
cezaları doğrudan açık ceza infaz kurumlarında yerine getirilir. Bu fıkra
hükümleri 3l/l2/2017 tarihine kadar uygulanır.
III. GEREKÇE
1. 6352 Sayılı “Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı
Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin
Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun”un 1 inci Maddesi ile
Değiştirilen 09.06.1932 Tarihli ve 2004 Sayılı İcra ve İflas Kanununun 1 inci
Maddesinin Beşinci Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı
MADDE 1 – 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 1 inci
maddesi başlığıyla birlikte aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“İcra daireleri:
MADDE 1 – Her asliye mahkemesinin yargı çevresinde yeteri kadar icra
dairesi bulunur.
Her icra dairesinde Adalet Bakanlığı tarafından atanacak bir icra müdürü,
yeteri kadar icra müdür yardımcısı, icra katibi ile adli yargı ilk derece mahkemesi
adalet komisyonları tarafından görevlendirilecek mübaşir ve hizmetli bulunur.
İcra müdür ve icra müdür yardımcıları, Adalet Bakanlığı tarafından yaptırılacak
yazılı sınav ve Adalet Bakanlığı tarafından yapılacak sözlü sınav sonucuna göre
atanırlar. İcra katipleri arasından Adalet Bakanlığı tarafından yaptırılacak yazılı sınav
ve Adalet Bakanlığı tarafından yapılacak sözlü sınav sonucuna göre de icra müdür
veya icra müdür yardımcılığı kadrolarına atama yapılabilir.
İcra katipliğine ilk defa atanacaklar, kamu görevlerine ilk defa atanacaklar için
yapılacak merkezî sınavda başarılı olanlar arasından Adalet Bakanlığının bu konuda
yetki vereceği adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonları tarafından 24
yapılacak uygulama ve sözlü sınav sonucuna göre; unvan değişikliği suretiyle
atanacaklar ise uygulama ve sözlü sınav sonucuna göre atanırlar. Unvan değişikliği
suretiyle icra katipliğine atanacaklar tahsis edilen kadronun yüzde ellisini geçemez.
İcra müdür ve icra müdür yardımcıları ile icra katiplerinin, yazılı sınav, sözlü
sınav, görevlendirme, nakil, unvan değişikliği, görevde yükselme ve diğer hususları
yönetmelikle düzenlenir.
İcra dairelerinde, gerektiğinde, Adalet Bakanlığı tarafından belirlenecek
esaslar çerçevesinde, adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonu tarafından
zabıt katibi, mübaşir ve hizmetli görevlendirilir.
İcra müdürü, icra müdür yardımcısı veya icra katibinin herhangi bir nedenden
dolayı yokluğu halinde görev ve yetkileri, adli yargı ilk derece mahkemesi adalet
komisyonu tarafından görevlendirilecek yazı işleri müdürü veya zabıt katibi tarafından
yerine getirilir.
Adalet Bakanlığı, icra dairelerini bir arada bulundurmaya ve aynı icra
mahkemesine bağlamaya yetkilidir.”
6352 sayılı yasa Metninin 1. Maddesi ile, 9.6.1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve
İflas Kanununun 1 inci maddesi değiştirilmiş; aynı maddenin 5. fıkrasında yer alan
‘İcra müdür ve icra müdür yardımcıları ile icra kâtiplerinin, yazılı sınav, sözlü sınav,
görevlendirme, nakil, unvan değişikliği, görevde yükselme ve diğer hususları
yönetmelikle düzenlenir’ şeklindeki hüküm, özlük haklarına ilişkin olmakla
Anayasanın 128/2. maddesi hükmüne göre yönetmelikle değil kanunla düzenlenmesi
gereken bir husustur.
Anayasa m.128/2 “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri,
atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve
diğer özlük işleri kanunla düzenlenir” hükmü çok açıktır. Bu açık hükme rağmen,
grubumuz tarafından yapılan uyarılar, verilen önergeler dikkate alınmaksızın madde
bu şekliyle geçirilmiş Anayasa açıkça ihlal edilmiştir. Bu düzenleme ile kamu görevlisi
konumunda olan memurların idarenin keyfi olarak çıkardığı yönetmeliklerle yasal
güvenceden yoksun bir şekilde çalıştırılmaları ve baskı altına alınmaları sözkonusu
olabilecektir. Belirtilen nedenlerle bu düzenleme Anayasanın 128/2. maddesi
hükmüne aykırıdır. 25
2. 6352 Sayılı “Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı
Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin
Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun”un 3 üncü Maddesi ile 2004
Sayılı Kanunun 8 inci Maddesinden Sonra Gelmek Üzere Eklenen 8/a
Maddesinin İkinci Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı
MADDE 3 – 2004 sayılı Kanunun 8 inci maddesinden sonra gelmek üzere
aşağıdaki 8/a maddesi eklenmiştir.
“Elektronik işlemler:
MADDE 8/a – İcra ve iflas dairelerince yapılacak her türlü icra ve iflas iş ve
işlemlerinde Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi kullanılır; her türlü veri, bilgi, belge ve
karar, Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi vasıtasıyla işlenir, kaydedilir ve saklanır.
Usulüne göre güvenli elektronik imza ile oluşturulan elektronik veriler
senet hükmündedir. Güvenli elektronik imza, elle atılan imza ile aynı ispat
gücünü haizdir.
Güvenli elektronik imza, kanunlarda güvenli elektronik imza ile yapılamayacağı
açıkça belirtilmiş olan işlemler dışında, elle atılan imza yerine kullanılabilir. Güvenli
elektronik imzayla oluşturulan belge ve kararlarda, kanunlarda birden fazla nüshanın
düzenlenmesi ve mühürleme işlemini öngören hükümler uygulanmaz.
Zorunlu nedenlerden dolayı fiziki olarak düzenlenen belge veya kararlar, yetkili
kişilerce güvenli elektronik imzayla imzalanarak Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemine
aktarılır ve gerektiğinde Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi vasıtasıyla ilgili birimlere
iletilir. Bu şekilde elektronik ortama aktarılarak ilgili birimlere iletilen belge ve
kararların asılları, gönderen icra ve iflas dairesinde saklanır, ayrıca fiziki olarak
gönderilmez. Ancak, belge veya kararın aslının incelenmesinin zorunlu olduğu hâller
saklıdır.
Elektronik ortamdan fiziki örnek çıkartılması gereken hâllerde, icra müdürü
veya görevlendirdiği personel tarafından belgenin aslının aynı olduğu belirtilerek,
imzalanır ve mühürlenir.
Elektronik ortamda yapılan işlemlerde süre gün sonunda biter. 26
Elektronik işlemlerin Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi vasıtasıyla yapılmasına
dair usul ve esaslar, Adalet Bakanlığı tarafından çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.”
6352 sayılı yasa Metninin 3. Maddesi ile, 9.6.1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve
İflas Kanununa 8/a maddesi olarak eklenen maddenin 2.fıkrasında “Usulüne göre
güvenli elektronik imza ile oluşturulan elektronik veriler senet hükmündedir. Güvenli
elektronik imza, elle atılan imza ile aynı ispat gücünü haizdir” ibaresi Anayasa m.20/3
fıkrasına aykırıdır.
Günümüzde teknoloji çok büyük kolaylıklar sağlasa da elektronik ortamdaki
bazı bilgilerin kötü niyetli kişiler tarafından elde edilmesi ve kullanılması sözkonusu
olabilmektedir. Elektronik ortamlın çok güvenli olmaması nedeniyle elektronik imzaya
bu kadar büyük bir işlev yüklemek çok ciddi hukuksal sorunlara yol açabilir.
Bu düzenleme Anayasa m.20/3 de ifade edilen “Herkes kendisiyle ilgili kişisel
verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir” ilkesine aykırılık teşkil etmektedir.
Kişiyi pek çok şekilde bağlayan, borç ve taahhüt altına sokan senedin ıslak imza
yerine elektronik imza ile de oluşturulabilmesini kabul etmek doğru bir yaklaşım
değildir. Çünkü ıslak imza ile oluşturulan senet altındaki imzanın bir başkası
tarafından atılabilmesi mümkün değildir. Oysaki elektronik imza bilgileri her zaman
için kötü niyetli kişiler tarafından elde edilme riskini taşımaktadır.
Bu nedenle yapılan bu düzenleme özel hayatın gizliliği ve korunması
ilkesi olarak ifade edilen Anayasa m.20/3 fıkrasına aykırıdır.
3. 6352 Sayılı “Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı
Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin
Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun”un 21 inci Maddesi ile
Değiştirilen 2004 Sayılı Kanunun 106 ncı Maddesinin Birinci Fıkrasının
Anayasaya Aykırılığı
MADDE 21 – 2004 sayılı Kanunun 106 ncı maddesinin birinci fıkrası aşağıdaki
şekilde değiştirilmiştir.
“Alacaklı, haczolunan mal taşınır ise hacizden itibaren altı ay, taşınmaz ise
hacizden itibaren bir yıl içinde satılmasını isteyebilir.” 27
MADDE 21- 2004 sayılı Kanunun 106 ncı maddesinin birinci fıkrasını
değiştiren düzenlemede gayrimenkul satışlarında, gayrimenkulün satış şartları gereği
tapu şerhlerindeki İİK. 100. madde bilgilerinin toplanması, bu bilgilerin ilgililere tebliği,
kıymet takdirinin yapılması, kıymet takdir raporunun ilgililere tebliği en az bir yıllık bir
süreyi gerektirmektedir. Hal böyle iken, getirilen yeni düzenlemeyle satış isteme
süresinin bir yıla indirilmesi süreci işlemez duruma getirecektir. Gerek bu husus,
gerekse 2002 yılında yapılan değişiklik ile satış süresinin bir yıla indirildiği,
uygulamada bu sürenin yetersizliği ortaya çıkınca satış süresinin yeniden iki yıla
çıkarıldığı göz önüne alındığında yapılan düzenlemenin yanlış olduğu açıktır
Bu nedenle yapılan bu düzenleme ile alacaklıların haklarına kavuşması
engellendiği gibi, gereksiz yere masraf yapılmasına da neden olabileceğinden
Anayasa m.36 da ifade edilen hak arama hürriyetine ve m.40’da ifade edilen
temel hak ve hürriyetlerin korunması ilkesine aykırıdır.
4. 6352 Sayılı “Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı
Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin
Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun”un 22 nci Maddesi ile
Değiştirilen 2004 Sayılı Kanunun 110 uncu Maddesinin Birinci Fıkrasının
Anayasaya Aykırılığı
MADDE 22 – 2004 sayılı Kanunun 110 uncu maddesi aşağıdaki şekilde
değiştirilmiştir.
“MADDE 110 – Bir malın satılması kanuni müddet içinde istenmez veya icra
müdürü tarafından verilecek karar gereği gerekli gider onbeş gün içinde depo
edilmezse veya talep geri alınıp da kanuni müddet içinde yenilenmezse o mal
üzerindeki haciz kalkar. Hacizli malın satılması yönündeki talep bir defa geri alınabilir.
MADDE 22- 2004 sayılı Kanunun 110.maddesinde yapılan değişiklik ile “bir
malın satılması kanuni müddet içinde istenmez veya icra müdürünce verilecek karar
gereği gerekli gider on beş gün içinde depo edilmez ise veya talep geri alınıp da
kanuni müddet içinde yenilenmez ise, o mal üzerindeki haciz kalkar. Hacizli malın
satılması yönündeki talep bir defa geri alınabilir” hükmü sulh ve anlaşmaları
engelleyici nitelikte olduğu gibi alacaklıların da alacaklarını alamamasına neden
olabilir. Bu düzenleme hem alacaklının, hem de borçlunun aleyhine sonuçlar
doğurabilecektir. 28
Bu nedenle yapılan bu düzenleme Anayasa m.36 da ifade edilen hak arama
hürriyetine ve m. 40’da ifade edilen temel hak ve hürriyetlerin korunması
ilkesine aykırıdır.
5. 6352 Sayılı “Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı
Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin
Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun”un 24 üncü Maddesi ile 2004
Sayılı Kanunun 114 üncü Maddesinin Üçüncü Fıkrasına Eklenen “Açık
artırmaya elektronik ortamda teklif verme yoluyla başlanır” Cümlesinin; 25 inci
Maddesi ile Değiştirilen 2004 Sayılı Kanunun 115 inci Maddesinin; 28 inci
Maddesi ile Değiştirilen 2004 Sayılı Kanunun 124 üncü Maddesinin Üçüncü
Fıkrasının; 29 uncu Maddesi ile Değiştirilen 2004 Sayılı Kanunun 126 ncı
Maddesinin Dördüncü Fıkrasının; 31 inci Maddesi ile Değiştirilen 2004 Sayılı
Kanunun 129 uncu Maddesinin Anayasaya Aykırılığı
6352 Sayılı yasanın 24. maddesi ile 2004 sayılı İcra İflas Kanunu m.114’de
yapılan değişiklikle menkul satışlarında ‘Açık artırmaya elektronik ortamda teklif
verme yoluyla başlanır’ denilerek elektronik ortamda yapılacak açık artırma teklif
verme koşulları; 25. maddesi ile 2004 sayılı Kanunun 115. maddesi ile elektronik
ortamda verilen teklifin de değerlendirilerek yapılacak ihale koşulları; 28. maddesi ile
değiştirilen 2004 sayılı Kanunun 124 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında
gayrimenkul satışlarında şartnamedeki elektronik ortamda teklif vermeye ilişkin
hususlar; 29. maddesi ile değiştirilen 2004 sayılı Kanunun 126 ncı maddesinin 4.
fıkrasında elektronik ortamda açık artırma koşulları, hazırlıkları; 31. maddesi ile
değiştirilen 2004 sayılı Kanunun 129 uncu maddesinde ihalenin elektronik ortamda
verilen teklifler de değerlendirilerek yapılması usulü belirtilmektedir. Ayrıca 115., 126.
ve 129. maddelerde birinci ve ikinci satış bedelinin tahmin edilen bedelin %50 sinden
az olamayacağı düzenlenmiştir..
Hacizli malların satışı sırasında elektronik ortamda da teklif verilebileceği,
şartnamede bunun koşullarının belirtileceği ve bu tekliflerin de değerlendirilerek
ihalenin yapılacağı yönündeki bu düzenlemeler ihalenin açıklığı, aleniliği ve herkesin
tatmin olacağı bir şekilde, hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak koşullarda yapılması
ilkelerini zedeleyebilecek, adalete olan güveni de sarsabilecektir. Bu düzenleme ile
alacaklı, borçlu ya da üçüncü kişilerde güven duygusu zedelenebileceği gibi ihaleye
fesat karıştırma iddiaları artabilecektir.29
Diğer yandan elektronik ortamdaki verilerin her zaman bozulabileceği ya da
dışarıdan müdahale edilebileceği göz önüne alındığında değişikliğin yerinde olmadığı
görülmektedir.
Öte yandan hacizli malın hem ilk satışında hem de ikinci satışında tahmin
edilen bedelin %50 si üzerinden ihalenin yapılması 2. Satışı işlevsiz hale getirmekte
ve zaman kaybına yol açabilecektir.
Bu nedenle yapılan bu düzenlemeler Anayasa m.36’da ifade edilen hak
arama hürriyetine ve m.40’da ifade edilen temel hak ve hürriyetlerin korunması
ilkesine aykırıdır.
6. 6352 Sayılı “Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı
Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin
Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun”un 44 üncü Maddesi ile
06.01.1982 Tarihli ve 2575 Sayılı Danıştay Kanununun 8 inci Maddesinin (1)
Numaralı Fıkrasının (d) Bendine Eklenen “Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel
Sekreterliği,” İbaresi ile; (e) Bendine Eklenen “ile düzenleyici ve denetleyici
kurumların başkanlıkları” İbaresinin; “Kamu kurum ve kuruluşlarının başhukuk
müşavirliği, birinci hukuk müşavirliği, hukuk hizmetleri başkanlığı ve hukuk
işleri müdürlüğü” Şeklinde Değiştirilen (g) Bendinin ve “onbeş yıl” Şeklinde
Değiştirilen (3) Numaralı Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı
MADDE 44 – 6/1/1982 tarihli ve 2575 sayılı Danıştay Kanununun 8 inci
maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendine “Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel
Sekreterliği,” ibaresi ile (e) bendine “ile düzenleyici ve denetleyici kurumların
başkanlıkları,” ibaresi eklenmiş, fıkranın (g) bendi aşağıdaki şekilde ve (3) numaralı
fıkrasında yer alan “yirmi yıl” ibaresi “onbeş yıl” şeklinde değiştirilmiştir.
“g) Kamu kurum ve kuruluşlarının başhukuk müşavirliği, birinci hukuk
müşavirliği, hukuk hizmetleri başkanlığı ve hukuk işleri müdürlüğü,”
Kanunun 44’üncü maddesiyle, 2575 sayılı Danıştay Kanununun “Danıştay
üyelerinin nitelikleri başlıklı 8’inci maddesinin (1) numaralı fıkrasının “d” ve “e”
bentlerine yapılan eklemelerle, Cumhurbaşkanı tarafından Danıştay üyeliğine 30
atanabilecek kamu görevlileri arasına, Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Sekreterliği
ile düzenleyici ve denetleyici kurumların başkanlığı görevlerinde bulunanlar da
alınmış bulunmaktadır. Bilindiği gibi, anılan maddeye göre, Danıştay üye kadrosunda
oluşan her dört boşalmadan birine, Cumhurbaşkanı tarafından 2575 sayılı Danıştay
Kanununun 8’inci maddesinin (1) numaralı fıkrasında sayılan görevlerde bulunan
kamu görevlilerinden atama yapılmaktadır.
Bu yönteme göre, Danıştay üye kadrosunun en az 1/4’ü, Cumhurbaşkanı
tarafından atanmış yüksek bürokratlardan oluşmaktadır. Bugün için, bu oranın
sayısal değeri, en az 39 Danıştay üyesine tekabül etmektedir. Toplam üye kadrosu
ise, 156’dır. Yine bilindiği gibi, Danıştay, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ile
görevlendirilmiş, Yüksek İdare Mahkemesi; danışma ve inceleme merciidir. Başka
anlatımla da, çift görevli; yani idari görevleri de olan yüksek yargı yeridir. Bu özelliği
sebebiyle de, Fransız geleneğine uygun olarak, üyelerinden bir kısmı, idarede
deneyim kazanmış, yüksek bürokratlar arasından atandığı, buradaki amacın da,
Danıştay’ın idari görevlerinin yerine getirilmesi ve yargılama sırasında, idarede
edindikleri bilgi birikimi ve deneyimlerini Danıştay’a aktarmalarının sağlanması
olduğu, iddia edilmiştir.
Öncelikle belirtmek gerekir ki; İdarenin iş ve işlemlerini hukuken denetleyen bir
yargı kolunun yüksek mahkemesinde, sözkonusu yargı düzeninin en temel usul
yasasını dahi bilmeyen insanların idari yargı adına son sözü söyleyebilecek icrai
faaliyette bulunmaları kabul edilebilir gözükmemektedir. Çoğu kez tartışmalı
konularda 5 kişilik kurulda kilit rol oynamaları, “ Kurulda bulunan diğer 4 kişi
meslekten değil mi” karşı argümanını, geçerli ve problemin yokluğuna yeterli
kılmamaktadır. Yürütme içinde anlayışları ve bakış açıları on yıllar sonunda
şekillenen, adeta katılaşan kişilerin, meslek yaşamlarının ileri evresinde yürütmenin iş
ve işlemlerinin yargısal denetimini yapma noktasında gerek formasyon gerekse
hukuksal bakış bakımından problem yaşadıkları, yorum ve yaklaşımları ile tanık
olanları şaşkınlık ve hayal kırıklığına uğrattıkları, idare lehine refleksif nitelikteki aşırı
empatileri ile tarafsızlıklarında sorun yarattıkları, 1980'li yıllarda idari yargıç eksikliği
nedeniyle böyle bir kaynağın kullanılmasının anlaşılabilir olduğu ancak günümüz
koşullarında artık anlamını yitirdiği tartışmasız hükmüdür. 31
İdari yargının en temel kavram ve içtihatlarına yabancı bir yüksek yargıç
grubunun varlığı ve performansları, öncelikle adalet hizmetinden yararlanan halkın
hakkını idare karşısında elde etmesine vesile olmaktadır. Öte yandan, bin bir emek
ve çalışma ile bulundukları hakimlik mesleğine giren genç meslektaşlarımız büyük
emek ve araştırma ile verdikleri kararların anlamsız gerekçelerle bozulmasının
şaşkınlığı ve moral bozukluğunu yaşamaktadırlar. Bütün bunlardan başka, bugün
idarenin ajanı iken yarın onu denetleme seviyesine çıkanlar (herkesin en iyi bildiği işi
yapmasının gerektiği gerçeği karşısında) kendi saygınlıklarını da yitirmektedirler.
İzah edilen bu çekincelerin aksine, 6352 sayılı kanunun 44. Maddesi ile, 2575
sayılı Danıştay Kanunu'na hem üye seçiminde yararlanılacak kaynak olarak yeni
statüler (Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Sekreterliği, düzenleyici ve denetleyici
kurumların başkanlıkları, kamu kurum ve kuruluşlarının başhukuk müşavirliği, birinci
hukuk müşavirliği, hukuk hizmetleri başkanlığı ve hukuk işleri müdürlüğü)
eklenmekte, hem de kamuda geçirilmesi gerekli olan görev süresi 20 yıldan 15 yıla
düşürülmektedir.
Kanun, yürürlüğe girdiği tarihte ise, Danıştay üyeliğine bu görevlerden
atanacak olanların bilgi birikimi ve deneyimine karşıt olarak da, kamu hizmetinde 20
yıl; maddede sayılan görevlerde de en az 3 yıl çalışmış olma koşulunu aramıştı.
Ancak; 6110 sayılı Kanunla, anılan görevlerde en az 3 yıl bulunma koşulu kaldırılmış;
Kanun ile de, 20 yıllık kamu hizmeti görevi 15 yıla indirilmiştir. Böylece; maddede
yazılı görevlerde bir gün bile bulunanların, diğer koşullara sahip olmaları kaydıyla,
Danıştay üyeliğine atanmaları olanaklı hale getirilmiştir. Bu görevleri bile layıkıyla
yapma performans ve liyakatine sahip olmayan kişilerin kısa süreli hülle atamalarla
Danıştay üyesi olmasının yolu açılmıştır. Ayrıca, Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte,
yani 1982 yılında, Danıştay üyesi kadrosu 68 idi ve bu sayının ¼ olan 17 Danıştay
üyesi Cumhurbaşkanı tarafından seçilmiş durumdaydı. Ayrıca; o tarihte Danıştay’ın
10 dairesi vardı ve bu dairelerden 8’i dava, 2’si de idari daire idi.
Oysa bugün, 15 daireden yalnızca biri idari dairedir. Cumhurbaşkanı
tarafından atanan üye sayısı da, bu sayıya koşut olarak, azaltılacak yerde; oranın
muhafaza edilmesi sonucu, ihtiyacın çok üzerinde bir rakama en az 39 sayısına
ulaşmıştır. Yüksek Mahkeme niteliği ağır basan, idari görevleri azaltılan bir yargı
kuruluşu için, yargıçlık kariyerinden gelmeyen bu üye sayısı, çok fazladır. 32
Dahası, Danıştay üyeliği sırasında Danıştay’a aktarılacak bilgi ve deneyimin
elde edilebilmesi için gerekli üç yıl çalışma koşulu da, 6110 sayılı Kanunla,
kaldırılarak; Danıştay üyeliği, Danıştay’a aktarabileceği deneyimi ve bilgi birikimi
olmayan, belli kişilere paye verilmek amacıyla kullanılabilecek yer haline getirilmiştir.
Şimdi ise, kanunla, bir Yüksek Mahkeme olan Danıştay’ın mensuplarının yargıç
nitelikleri ve yargıçlığın kariyer olduğu gerçeği göz ardı edilerek, bir yandan 20 yıl
kamu hizmetinde bulunma koşulu 15 yıla indirilmek; diğer yandan da, Danıştay
üyeliğine atanmak için bulunma koşulu aranan görevlere yeni görevler eklenerek,
düzenleme konuluşundaki amacından iyice uzaklaştırılmaktadır. Bu bakımlardan,
kanundaki düzenleme, yarardan çok zarar getirici niteliktedir.
Ayrıca tecrübenin, Kanunun önceki halinde öngörülen 20 yılda 15 yıldan daha
fazla olacağı düşünüldüğünde, sürenin indirimi çelişki oluşturmaktadır. Öte yandan
mevcut mevzuat itibariyle, meslekten olanların staj süreleri ile beraber Danıştay üyesi
olmaları 17 yıllık bir süreyi gerektirirken, yargı dışı sözkonusu kaynaktan üye
seçiminde ( 15 yıl ile ) daha az süre yeterli görülmektedir. Bürokrasideki
yükselmelerde çoğu kez liyakat gözardı edildiğinden ve belli bir terfi zinciri
gözetilmediğinden, bahsedilen makamlar bir kaliteye delalet teşkil etmemektedir. Bu
nedenle, seçilenlerin hukukla olan ilgi ve temaslarına ilişkin ve yüksek yargı üyeliğine
uygun olacak yeni kriterler getirilmek suretiyle, uygulamanın yol açtığı sakıncaların
azaltılması veya uygulanın tamamen kaldırılması yoluna gidilmesi gerekli idi. Aksi
yönde bir düzenleme yapılarak, Mahkemelerin Bağımsızlığı ve Hakimlik teminatı bir
kez daha yok farzedilmiştir.
Netice olarak, Kanunun 44. maddesi ile getirilmiş olan bu hükümler bütünüyle
Hukuk Devleti İlesine ve Hukuk Güvenliğine aykırı düzenlemelerdir. Bu nedenle,
6352 sayılı yasanın 44. maddesi ile 6/1/1982 tarihli ve 2575 sayılı Danıştay
Kanununun 8 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendine eklenen
“Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Sekreterliği,” ibaresi ile; (e) bendine
eklenen “ile düzenleyici ve denetleyici kurumların başkanlıkları” ibaresi; “Kamu
kurum ve kuruluşlarının başhukuk müşavirliği, birinci hukuk müşavirliği, hukuk
hizmetleri başkanlığı ve hukuk işleri müdürlüğü” şeklinde değiştirilen (g) bendi
ve “onbeş yıl” şeklinde değiştirilen (3) numaralı fıkrası Anayasanın 2., 6., 8., 9.,
10., 11., 138., 139., 140. maddelerine aykırı olduğundan iptal edilmelidir. 33
7. 6352 Sayılı “Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı
Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin
Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun”un 45 inci Maddesi ile
Değiştirilen 2575 Sayılı Kanunun 24 üncü Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının
(c) Bendinin Anayasaya Aykırılığı
MADDE 45 – 2575 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinin (1) numaralı fıkrasının
(c) bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“c) Bakanlıklar ile kamu kuruluşları veya kamu kurumu niteliğindeki
meslek kuruluşlarınca çıkarılan ve ülke çapında uygulanacak düzenleyici
işlemlere,”
Kanunun 45’inci maddesi ile 2575 sayılı Danıştay Kanununun 24’üncü
maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendi; “c) Bakanlıklar ile kamu kuruluşları veya
kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarınca çıkarılan ve ülke çapında
uygulanacak düzenleyici işlemlere,” şeklinde değiştirilmiştir.
3. Yargı Paketine getirilen en büyük eleştiri; Danıştay merkezli, Danıştay'ı
rahatlatma amaçlı ve kurumsal bencilliğin olduğu bir yaklaşımın düzenlemeye hakim
olmasıdır. Buna örnek olan söz konusu değişiklikle Danıştay'ın ilk derece baktığı
davalarda azaltma yoluna gidilmekte, görev alanı daraltılmaktadır. Bunun temel
nedeni olarak gösterilen Danıştay'da oluşan aşırı işyükü; Danıştay'ın onyıllar
içerisinde oluşturduğu içtihadın yürütme açısından yol açtığı memnuniyetsizlik için bir
fırsat oluşturmaktadır. Bakanlıkların düzenleyici işlemlerine (örneğin Turizm
Bakanlığının yaptığı düzenleyici işlem niteliğindeki imar planlarına) artık Danıştay ilk
derece yargı yeri olarak bakmayacaktır. Ülke genelinde uygulanmayan lokal olarak
belirli bir coğrafyaya ilişkin Bakanlık düzenleyici işlemlerinin yargısal denetiminin
Danıştayca yapılması uygulamasından vazgeçilmiştir. Bu işlemlerin (örneğin Turizm
Bakanlığınca yapılan planlarında olduğu gibi) çoğu kez rantı yüksek nitelikleri ve
Danıştay'ın siyasi müdahaleye olanak vermeyecek göreceli güçlü yapısı dikkate
alındığında, değişiklikle idare mahkemeleri bir ağır yükün altına daha sokulmuştur.
Yürüyen- derdest davalara Danıştay'da bakılacaktır. Geçiş döneminin süresi ve var
olan içtihadı değiştiren yeni kararlara bağlı olarak çeşitli sorunlar yaşanacağı tabiidir.
Bakanlıkların tüm düzenleyici işlemleri ile denetleyici ve düzenleyici kurulların 34
işlemlerine karşı Danıştay’da dava açılması yerine, Bakanlıkların, denetleyici ve
düzenleyici kurulların ülke çapında uygulanacak işlemlerine karşı Danıştay’da,
yöresel işlemlerine karşı ise konularına göre İdare ve Vergi Mahkemelerinde dava
açılacağı esası, Düzenleyici işlemler için genel/yerel ayrımının yapılmasının son
derece zor olması bir kenara, bu ayrımın yapılması dahi çok sayıda görev
uyuşmazlığına yol açabilecektir. Öte yandan bu işlemlerin sonuç itibariyle önemi,
ağırlığı ve etkilerinin yaygınlığı göz önüne alındığında bu davaların tümüyle
Danıştay’da görülmeleri gerekir. Kaldı ki bu husus içtihat birliği açısından da son
derece önemlidir.
Netice olarak, Kanunun 45. maddesi ile getirilmiş olan bu hükümler bütünüyle
Hukuk Devleti İlesine, Hukuk Güvenliğine, erkler ayrılığı ilkesine ve yargı
bağımsızlığına aykırı düzenlemelerdir. Bu nedenle, 6352 sayılı yasanın Kanunun 45.
maddesi ile değiştirilen 2575 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinin (1) numaralı
fıkrasının (c) bendinin de, Anayasanın 2., 6., 8., 9., 10., 11., 138., 139., 140.
maddelerine aykırı olduğundan iptal edilmelidir.
8. 6352 Sayılı “Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı
Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin
Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun”un 46 ncı Maddesi ile
Değiştirilen 2575 Sayılı Kanunun 60 ıncı Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının ve
47 nci Maddesi ile Değiştirilen 2575 Sayılı Kanunun 61 inci Maddesinin (1) ve (3)
Numaralı Fıkralarının Anayasaya Aykırılığı
MADDE 46 – 2575 sayılı Kanunun 60 ıncı maddesinin (1) numaralı fıkrasının
birinci cümlesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“Başsavcı, ilk derece mahkemesi sıfatıyla Danıştayda görülen dava
dosyalarını, esas hakkındaki düşüncelerini bildirmek üzere, uygun göreceği görev
ayırımına göre savcılara havale eder.”
MADDE 47 – 2575 sayılı Kanunun 61 inci maddesinin (1) ve (3) numaralı
fıkraları aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“1. Savcılar, ilk derece mahkemesi sıfatıyla Danıştayda görülen dava
dosyalarından kendilerine havale olunanları Başsavcı adına incelerler ve esas
hakkındaki düşüncelerini, bir ay içinde gerekçeli ve yazılı olarak verirler. Bu süreler 35
geçirilirse durumu sebepleriyle birlikte Başsavcıya bildirirler. Danıştay Başkanının ve
Başsavcısının vereceği diğer görevleri yerine getirir; çalışma düzeninin korunması ve
iş veriminin artırılması için Başsavcının alacağı tedbirlere uyarlar.”
“3. Dava dairelerince gerekli görüldüğü takdirde, Danıştay savcıları, önceden
haber verilmek suretiyle, düşüncelerini sözlü olarak da açıklarlar.”
İptali istenen kanun değişikliğinden önceki 2575 sayılı mevzuata göre,
Danıştay savcıları, Danıştay’ın ilk derece mahkemesi ve temyiz mercii olarak baktığı
tüm davalar ile kararın düzeltilmesi başvurularında, hem işin esası hem de
yürütmenin durdurulması istemleri hakkında düşünce vermelerini gerektiriyor. Kanun,
sözü edilen değişikliği, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin, Danıştay savcısının
düşüncesinin taraflara tebliğini zorunlu kılması ve savcının incelemesinin yargılamayı
uzattığı gerekçesine dayandırmaktadır. Bu gerekçe, gerçek durumla
uyuşmamaktadır. Zira; istatistikler göstermektedir ki, Danıştay savcıları, dosyaları
inceleme süresi bakımından, dava dairelerinin en az altı ay önünde bulunmaktadır.
Daha açık olarak, bugün dava dairelerinin önünde, Danıştay savcılarınca hiç
düşünce verilmese bile, en az altı ayda bitirebilecekleri sayıda savcı düşüncesi almış
dosya var. Oysa; Danıştay savcılığı, her ay, dava dairelerinin aynı sürede karara
bağladıkları dosya sayısından daha fazlasını düşünceye bağlamaktadır. Yani; dava
dairelerinin, dolaplarındaki savcı düşüncesi almış dosya sayısını eritmeleri bir yana,
sürekli olarak, bu konuda birikme olmaktadır. Danıştay savcılarına dava, temyiz ve
kararın düzeltilmesi başvuruları ile ilgili esas dosyaları, her ayın başında belli sayıda
verilir. Savcı bu dosyaları, kendisine verildiği günden itibaren incelemeye başlayarak,
her gün bir kısmını düşünceye bağlamak suretiyle, ay sonuna kadar bitirir. Bu konuda
gecikme olması, olağan dışı durumlar dışında, mümkün değildir. Savcı, yürütmenin
durdurulması istemli dosyaları ise, kendisine havale tarihinden itibaren iki gün içinde
düşünceye bağlar ve dairesine gönderir. Danıştay’ın işleyişini bilmeyen biri, Danıştay
savcılığının düşünce verme işlevinin yargılamayı geciktirebileceğini söyleyebilir;
ancak, durum, açıklandığı üzere, öyle değildir. Dosyaların karara bağlama sürecinin
uzamasının nedeni, Danıştay savcılarının incelemesi değil; idarenin çıkardığı
uyuşmazlık sayısının dava dairelerinin kaldıramayacağı boyuta ulaşmış olmasıdır.
Onun da çözümünün, adil ve sağlıklı yargılama için gerekli müesseselerin
kaldırılması ya da işlevsiz hale getirilmesinde aranması, Hukuk Devleti yönünden
hiçbir yarar sağlamaz; aksine zararlı olur. 36
Danıştay savcılarının davadaki işlevi, adli yargı yerlerindeki Cumhuriyet
savcılarınınkinden farklıdır. Eski adı, Kanun sözcüsüdür. 1981 yılında, idari yargı
mensuplarının Hakimler ve Savcılar Kanunu kapsamına alınmasıyla, anılan unvan,
Danıştay Savcısı olarak değiştirilmiştir. Aslında, en doğru tanımlama, Hukuk sözcüsü
olmalıdır. Bizdeki, Kanun sözcülüğü kurumuna, Fransız Hükümet Komiserliği
(İdaredeki Hükümet komiserlerinden farklı ve Consel d’Etat mensubu) müessesesi
kaynaklık etmiştir. Fransa’da, Hükümet Komiserliği (Commissaire du Gouvernement)
unvanı ile ilgili tartışmalar, 2009 yılında yapılan bir değişiklikle sonuçlanmış ve unvan,
işlevine daha uygun olarak, “Kamu Raportörlüğü” olarak değiştirilmiş; ayrıca, idari
mahkeme ve idari istinaf mahkemelerinde de bu müesseseye yer verilmiştir. Danıştay
savcıları, davada taraf değildirler. Değerlendirme, görüş ve düşünceleri ile
uyuşmazlık hakkında vicdani kanaatlarına göre uygun çözümü, taraflardan ve ilgili
dava dairesi ya da dava daireleri kurulundan tamamen bağımsız ve tarafsız olarak
açıklarlar. Danıştay savcılarına İdari Yargı’da ihtiyaç duyulmasının nedeni, İdari
Yargı’da yargılamanın yazılı olmasıdır. Yazılı yargılamada, dava ile ilgili belge ve
bilgilerin olabildiğince farklı kişi ve kişilerce incelenip; görüş bildirilmesi, adil
yargılamanın gerçekleşmesi bakımından önemlidir. Hatta, tarafların menfaatinedir.
Danıştay savcılarının incelemeleri, bu ihtiyaca cevap vermektedir. Danıştay
savcılarının bir işlevi de, içtihadın gelişmesini izleyerek; ülkede, hukuk birliğinin ve
kanun önünde eşitlik ilkesinin gerçekleşmesine; hukukun gelişmesine katkıda
bulunmaktır. Bizde, ilk derece idari yargı yerlerinde (idare ve vergi mahkemelerinde)
savcılık veya bu müesseseye tekabül edecek başka bir müessese yoktur. Üstelik
anılan mahkemelerde görevli idari yargıçlar, çoğunlukla mesleğin başında olan kıdem
ve deneyim yönünden, Danıştay meslek mensuplarının gerisindedir. Bu yüzden;
bunların baktıkları davaların ve bu davalarda verilen kararların, bir kez de Danıştay
savcılarınca incelenip değerlendirilmesine; Danıştay’ın ilk derece mahkemesi sıfatıyla
ve tümü yüksek yargıç olan Danıştay üyelerince bakılan davalardakinden daha fazla
ihtiyaç vardır. Bununla birlikte, İdari İstinaf Sisteminin tam olarak hayata geçirilmesi
halinde, esasen kaldırılması gereken kararın düzeltilmesi istemli dosyaların esası ile
temyiz ve kararın düzeltilmesi aşamalarında yapılacak yürütmenin durdurulması
istemleri hakkında Danıştay savcısının düşüncesinin alınması gerekirdi.
Danıştay Savcılığı kurumu adil yargılanma süresine dahil olan yargı
kararlarının uygulanması evresinde, tıpkı Fransa’daki hükümet komiserleri gibi
konunun takipçisi olmak bakımından etkinleştirilmeliydi. Yargıda gerçek reform, 37
düzenlemenin hız tutkusu ile ağırlık atma mantığı yerine bu türden idarenin hukuka
uymasını garanti edecek mekanizmalar ihdası ile olabilir. Mevcut düzenleme bu
mekanizmalardan yoksun olduğu için, Anayasanın 2., 6., 9.,138. ve 139. Maddelerine
aykırı olduğundan iptal edilmelidir.
9. 6352 Sayılı “Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı
Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin
Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun”un 57 nci Maddesi ile
Değiştirilen 2577 Sayılı Kanunun 27 nci Maddesinin (2) Numaralı Fıkrasının; 27
nci Maddeye (2) Numaralı Fıkradan Sonra Gelmek Üzere Eklenen (3) ve (10)
Numaralı Fıkraların Anayasaya Aykırılığı
MADDE 57 – 2577 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin (2) numaralı fıkrası
aşağıdaki şekilde değiştirilmiş, maddeye (2) numaralı fıkradan sonra gelmek üzere
aşağıdaki (3) numaralı fıkra eklenmiş, diğer fıkralar buna göre teselsül ettirilmiş ve
maddeye aşağıdaki fıkralar eklenmiştir.
“2. Danıştay veya idari mahkemeler, idari işlemin uygulanması halinde
telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka
aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, davalı idarenin
savunması alındıktan veya savunma süresi geçtikten sonra gerekçe göstererek
yürütmenin durdurulmasına karar verebilirler. Uygulanmakla etkisi tükenecek
olan idari işlemlerin yürütülmesi, savunma alındıktan sonra yeniden karar
verilmek üzere, idarenin savunması alınmaksızın da durdurulabilir. Yürütmenin
durdurulması kararlarında idari işlemin hangi gerekçelerle hukuka açıkça aykırı
olduğu ve işlemin uygulanması halinde doğacak telafisi güç veya imkânsız
zararların neler olduğunun belirtilmesi zorunludur. Sadece ilgili kanun
hükmünün iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulduğu gerekçesiyle
yürütmenin durdurulması kararı verilemez.”
“3. Dava dilekçesi ve eklerinden yürütmenin durdurulması isteminin
yerinde olmadığı anlaşılırsa, davalı idarenin savunması alınmaksızın istem
reddedilebilir.”
10. Aynı sebeplere dayanılarak ikinci kez yürütmenin durdurulması
isteminde bulunulamaz.” 38
Görüldüğü üzere, 6352 sayılı Kanunun 57. maddesi ile İdari Yargılama Usulü
Kanununun 27’nci maddesinde yapılan değişiklikle, Danıştay ve idarî mahkemelerin
yürütmeyi durdurma kararı verebilmesi için Anayasanın 125. maddesinde ifade edilen
idarî işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve
idarî işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi şartına
ilaveten davalı idarenin savunmasının alınması şartı eklenmiştir.
Değişiklikle getirilen bu koşul, idari yargı yerinin, uygulamakla etkisi
tükenmeyen idari işlemlerle ve idari yargı yerinin idarenin savunmasına almaya gerek
duymaksızın, yürütmenin durdurulması isteminin dava sonuna veya idarenin
savunmasının alınmasına kadar kabulüne karar verebilme yetkisi ile ilgilidir.
Uygulamakla etkisi tükenecek olan idari işlemler ve idarenin savunması alınmaksızın
yürütmenin durdurulması isteminin reddini gerektiren durumlarla (dava dilekçesi ile
eklerinden, yürütmenin durdurulması isteminin yerinde olmadığının anlaşılması ile)
ilgili olarak, bu koşulun aranması gerekmemektedir. İdari yargı yeri, 27’nci maddenin
3’üncü fıkrasında, aynı Kanunla yapılan değişikliğe göre, uygulamakla etkisi
tükenecek idari işlemler hakkında, eskiden olduğu gibi, ilk iki koşulun birlikte varlığını
tespit etmesi halinde, “idarenin savunmasının alınmasına kadar” yürütmenin
durdurulmasına karar verebilme olanağına sahiptir. Koşul, Anayasanın 125’inci
maddesinin beşinci fıkrasında, yürütmenin durdurulması kararı verilebilmesi için
aranan koşullar arasında mevcut değildir. Bu nedenle de, Anayasanın anılan
düzenlemesine aykırı nitelik taşımaktadır.
6352 sayılı Kanun’la bu şartlara, yürütmeyi durdurma kararının verilebilmesi
için davalı idarenin savunmasının alınması şartı eklenmiştir. Ancak, Anayasa
Mahkemesi’nin 2006/20 esas sayılı, 2006/25 karar sayılı ve 22.2.2006 tarihli
kararında yürütmeyi durdurma kararlarında davalı idarenin savunmasının
alınmasının, mahkemelerin yürütmeyi durdurma konusunda karar vermesini
geciktirmesi nedeniyle kişilerin telafisi imkânsız zararlara neden olacağı ifade
edilmiştir.
İlgili olayda, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’yla Bankacılık Denetleme ve
Düzenleme Kurulu’nun işlemlerine karşı açılacak davalarda yürütmeyi durdurma
kararı verilebilmesi için Kurul’un savunmasının alınması şart koşulmuştur. İlgili 39
düzenlemede, davacı ve savunma hakları arasında denge sağlamak amacıyla 30
günlük savunma süresi 7 güne indirilmiş olsa da Anayasa Mahkemesi ilgili
düzenlemeyi iptal etmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin, idarî işlemlerle ilgili yürütmeyi
durdurma kararı verilebilmesi için davalı idareden savunma alınması şartıyla ilgili
düşüncesi şu şekildedir:
“Anayasanın “Yargı yolu” başlıklı 125. maddesinin beşinci fıkrasında “İdarî
işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idarî
işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda
gerekçe gösterilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilebilir.”, maddenin
gerekçesinde de yürütmenin durdurulması ile ilgili olarak “...hangi hallerde
yürütmenin durdurulması kararı verilebileceği açıklıkla belirtilmek yoluna gidilmiştir.
Bu şekilde, yürütmenin durdurulması kararı verilebilmesi için madde de gösterilen iki
şartın bir arada bulunması ve ayrıca gerekçe gösterilmesi gerekmektedir.” denilmiştir.
Buna göre yürütmenin durdurulması kararı verilebilmesi için “idari işlemin
uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararın doğması” ve “İdari işlemin
açıkça hukuka aykırı olması” koşullarının birlikte gerçekleşmesi gereklidir.
Anayasada yürütmenin durdurulması ile ilgili olarak başka bir koşul
bulunmamaktadır. Buna karşılık itiraz konusu kurala göre “idari işlemin uygulanması
halinde telafisi güç veya imkansız zararın doğması” durumu davanın ilk aşamasında
belirlense bile yürütmenin durdurulması kararı verilemeyecek ve süresi kısaltılsa da
öncelikle Kurumun savunması alınıp duruşma yapılacağından belli bir sürenin
geçmesi gerekecektir. Bu itibarla itiraz konusu kural her ne kadar yürütmenin
durdurulması koşullarını değiştirmemekte ise de, mahkemelerin bu konuda
karar vermesini geciktirerek kişilerin telafisi imkansız zararlarla
karşılaşmalarına yol açacak niteliktedir. İdari yargıda yürütmenin durdurulması
kararıyla güdülen amacın kişilerin hak arama özgürlüklerini daha etkili biçimde
kullanabilmelerini sağlamak olduğu gözetildiğinde, böyle bir durumun
Anayasanın 125. maddesinin beşinci fıkrasında öngörülen “idari işlemin
uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararın doğması” koşulunu
etkisiz kılarak yürütmenin durdurulması kararlarıyla gerçekleştirilmek istenen
hukuksal yararı olumsuz yönde etkileyece(ktir).”40
Görüldüğü üzere, Danıştay’da ve idarî mahkemelerde idarî işlemlerle ilgili
yürürlüğün durdurulması kararının verilebilmesi için Anayasada yazan şartlara ek
olarak davalı idareden savunma alınması şartı getirilmesinin, ilgili kuruma savunma
yapması için tebligat yapılması, savunmanın beklenmesi ve bu savunmanın
değerlendirilmesini, özetle, belli bir sürenin geçmesini gerektireceğinden telafisi
imkânsız zararlara yol açma sonucunu doğurabileceği ve bu nedenle de yürütmenin
durdurulması kurumundan beklenen hukuksal yararı yok edeceği Anayasa
Mahkemesi kararıyla tespit edilmiş hukuksal bir gerçektir. Anayasa Mahkemesi, bu
nedenle, 22.2.2006 tarihli kararıyla yürütmeyi durdurma kararı verilebilmesi için
davalı idarenin savunmasının alınması şartı getirilmesini Anayasaya aykırı bulmuş ve
iptal etmiştir. Anayasanın 153. maddesinin 6. fıkrası uyarınca Anayasa Mahkemesi
kararları yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve
tüzelkişileri bağlar.
Yürütmenin durdurulması müessesesi, idari yargı denetimini etkili kılan
yargılama aracıdır. Bu müessese olmadan, idari yargı denetiminin, etkili bir denetim
olması; kendisinden beklenilen yararın sağlanması; bir başka yönden de, güçlü idare
karşısında zayıf bireyin hak ve özgürlüklerinin gereği gibi korunması olanaklı değildir.
Bu müessesenin hızlı işlemesi değil, ağır ve geç işlemesi, idarenin hukuka
uygunluğunun denetimi ve Hukuk devleti açısından sakıncalıdır. Modern hukuk
sistemlerinde, bireyin hak ve özgürlüklerinin daha etkin bir şekilde korunabilmesi
amacıyla, bu müessesenin hızlandırılması için, refere gibi, yeni yöntemler
uygulamaya konulurken; 2577 sayılı Kanunun 27’nci maddesinde değişiklik
yapılarak, yürütmenin durdurulmasına karar verilebilmesi için mevcut olanlara ek
olarak yeni koşullar öngörülmesi, Hukuk Devletimiz için bir kazanç değil, kayıp
niteliğindedir. Dahası, söylemiş olduğumuz gibi, idari yargı denetiminin gücünü
azaltıcı etkisi sebebiyle, adil yargılanma hakkına da aykırıdır.
Değişiklikte, özellikle, “Ancak, dava dilekçesi ve eklerinden yürütmenin
durdurulması isteminin yerinde olmadığı anlaşılırsa, davalı idarenin savunması
alınmaksızın istem reddedilebilir” denilmiş olması, getirilen idarenin savunmasının
alınması koşulunun amacının, dava dilekçesi ve eklerinden, yürütmenin durdurulması
isteminin kabulünün yerinde olacağı anlaşılan davalarda, idarenin savunma
verebilmesi için gerekli zaman dilimi araya konularak, yürütmesi derhal durdurulması41
gereken idari işlemin bir süre daha uygulanmasına olanak sağlamak olduğu
anlaşılmaktadır. Bu amaç, insan hak ve özgürlüklerine saygılı ve onların korunmasını
amaç edinen hukuk devleti için kabul edilebilir değildir.
İdari işlemlerin gerekçeli olması zorunluluğunu öngören genel bir idari usul
yasasının bulunmaması sebebiyle, esasen, dava dilekçesi ve eklerinden ilk bakışta,
yürütmenin durdurulması isteminin kabulünü gerektiren koşulların varlığının tespit
edilebildiği olay sayısı oldukça azdır. Ve bu nedenle de, idarenin savunmasının
alınmasına gerek duyulmaksızın verilen yürütmenin durdurulması kararlarının sayısı
da, ender denilebilecek kadar azdır. Örneğin; yetki ve şekil unsurlarındaki işlem
üzerinden tespit edilebilir sakatlıklar; idarenin benzer işlemleri hakkında verilmiş ve
kesin hüküm halini almış iptal kararları bulunmasına karşın, benzer işlemlerin
yapılmaya devam edilmesi; iptal ve yürütmenin durdurulması kararlarının etkisiz
kılınması amacıyla yapıldığı, olayın oluş şeklinden kolayca anlaşılan işlemler, bunlara
örnek olarak verilebilir. Görüldüğü gibi, sayıca çok az olan ve idarenin savunmasının
alınmasına gerek olmaksızın yürütmelerinin durdurulması gerekli olan bu işlemler,
çoğunlukla, idarenin hukuk kurallarına uygun davranmamakta ısrarının ürünüdür.
İnsan hak ve özgürlüklerinin etkin korunmasını gerektiren bu gibi durumlar,
sayıca çok az da olsa, yürütmenin durdurulması kararının verilmesini haklı kılan
durumlardır. Hukuk devleti anlayışında, bundan şikayet edilmesini anlayabilmek
mümkün değildir.
Yukarıda değinildiği gibi, 27’nci maddenin 3’üncü fıkrasında, aynı Kanunla
yapılan değişiklikle, uygulanmakla etkisi tükenecek idari işlemler için, eskiden olduğu
gibi, iki koşulun birlikte gerçekleşmiş bulunması durumunda, idarenin savunmasının
alınmasına gerek olmaksızın, yürütmenin durdurulabilmesine olanak tanınmıştır.
Ancak; fıkrada yer alan, “ikinci fıkradaki hüküm çerçevesinde yeni bir karar
verilinceye kadar” ibaresinden, bu olanağın, idarenin savunmasının veya, ihtiyaç
duyulması halinde verilecek, ara kararına yanıt alınıncaya kadar yürütmenin
durdurulması şeklinde kullanılabileceği anlaşılmaktadır. Başka anlatımla; bu halde
dahi, idarenin savunması alınmaksızın, istemin dava sonuna kadar kabulüne olanak
bulunmamaktadır. 42
Bununla birlikte; 3’üncü fıkranın bu düzenlemesi dahi, kendi içerisinde sorunlar
taşımaktadır. Uygulamada, hangi idari işlemin uygulanmakla etkisinin tükeneceğinin
tespitinde güçlükler yaşanması kaçınılmaz görünmektedir. İmar planına aykırı binanın
yıkılmasına ilişkin kararlar ile sınır dışı etme gibi kararların bu niteliği konusunda,
herhangi bir duraksamanın olacağını sanmıyoruz. Ama, idare edilenleri, yeni bir
statüye sokan ya da yeni bir hukuki durum yaratan öyle işlemler var ki; bunların
uygulanmakla yaratmış oldukları statülerin veya hukuki durumların idare edilenler
üzerindeki etkilerinin, idari işlemin mi yoksa idari işlemin uygulanmasıyla doğan yeni
statü veya hukuki durumun sonuçları mı olduğu konusunda farklı görüşler vardır.
Devlet memurunun emekliye sevki, görevine son verilmesi, Devlet memurluğundan
çıkarılması; vergi mükellefiyeti tesisi, işyerinin kapatılması, faaliyetten geçici veya
sürekli men; öğrencilikten çıkarma, sınıfta bırakılma gibi örnek olarak çok sayıda
verilebilecek idari işlemin durumu böyledir. Bazılarına göre, ilgili yeni statüye veya
hukuki duruma sokulmakla, idari işlem uygulanmış ve etkisi tükenmiştir. Bundan
sonra devam eden, sokulduğu yeni statünün veya hukuki durumun sonuçlarıdır.
Bazılarına göre de, bu yeni statü ve hukuki durum devam ettikçe, idari işlemin etkileri
de devam etmektedir. Salt, bu görüş farklılığı, uygulamada, içtihat farklılıklarının
kaynağı olmaya ve kanun önünde eşitlik ilkesinin ihlaline yol açmaya adaydır. Kaldı
ki; eğer, uygulanmakla etkisi tükenmeyen işlem, uygulandığında telafisi güç ya da
imkansız zararlar doğuruyorsa; bu, etkisinin devamı süresince zarar doğurmaya
devam edeceği anlamına gelir ki, bu tür işlemlerin yürütülmelerinin öncelikle
durdurulmasına özellikle ihtiyaç vardır.
Dava dilekçesini ve ekindeki belgeleri inceleyen, idari yargı yeri, istemin karara
bağlanması kimi bilgi ve belgelerin getirilmesini de gerekli kılmakta ise, istemin,
idarenin savunmasının ve/veya ara kararı ile istenilen bilgi ve belgelerin
alınmasından sonra incelenmesine yahut, 3’üncü fıkrada yazılı işlemlerle ilgili olarak,
bu durumların gerçekleşmesine kadar kabulüne karar verebilir. Eğer, dava dilekçesi
ve eklerinden, yerinde olmadığı anlaşılırsa, idari yargı yeri, istemi, idarenin
savunmasının alınmasından önce de reddedebilir (fık. 3).
Yürütmenin durdurulması istemini inceleyen idari yargı yeri, gerekli görürse,
İdari Yargılama Usulü Kanununun 16’ncı maddesinde öngörülen sürelerin
kısaltılmasına, hatta tebligatın memur eliyle yapılmasına karar verebilir. 43
İdarenin savunması (ve, eğer, verilmişse ara kararına yanıt) alındıktan ya da
savunma süresinin cevapsız geçmesinden sonra, dava dilekçesinde veya, sonradan
verilen, yürütmenin durdurulması istemine ilişkin dilekçede yapılan açıklamaları, dava
dosyasına konulan belgeleri ve idarenin savunma dilekçesinde yapmış olduğu
açıklamaları inceleyen idare yargı yeri, her iki koşulun birlikte gerçekleşmiş olduğu
kanısına varırsa, gerekçe göstermek suretiyle yürütmenin durdurulmasına karar verir.
Değilse; istemi reddeder. İstemin reddi halinde, ilgililer, Kanun ile 27’nci maddeye
eklenen 9’uncu fıkraya göre, aynı sebeplere dayanılarak ikinci kez yürütmenin
durdurulması isteminde bulunulamayacaklardır.
Aslında, ilgililere aynı sebebe dayanarak, ikinci kez yürütmenin durdurulması
isteminde bulunabilme konusunda getirilen bu yasaklama, Danıştay’ın, bu konuda,
baştan beri var olan içtihadının yasa hükmü haline getirilmesinden başka bir şey
değildir. Düzenlemeden de anlaşılacağı üzere, yeni sebep ya da sebeplere
dayanarak, ilgililerin ikinci kez yürütmenin durdurulması isteminde bulunmalarına
yasal engel yoktur.
Netice olarak, 2577 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin (2) numaralı fıkrasını “2.
Danıştay veya idari mahkemeler, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya
imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının
birlikte gerçekleşmesi durumunda, davalı idarenin savunması alındıktan veya
savunma süresi geçtikten sonra gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına
karar verebilirler. Ancak, dava dilekçesi ve eklerinden yürütmenin durdurulması
isteminin yerinde olmadığı anlaşılırsa, davalı idarenin savunması alınmaksızın istem
reddedilebilir.”şeklinde değiştiren, aynı maddeye (2) numaralı fıkradan sonra gelmek
üzere “3. Uygulanmakla etkisi tükenecek olan idari işlemlerin yürütülmesi, ikinci
fıkradaki hüküm çerçevesinde yeni bir karar verilinceye kadar, idarenin savunması
alınmaksızın durdurulabilir.” (3) numaralı fıkrayı ekleyen ve son olarak “9. Aynı
sebeplere dayanılarak ikinci kez yürütmenin durdurulması isteminde bulunulamaz.”
fıkrasını ekleyen bu düzenleme ile mevcut düzenlemedeki açık hukuka aykırılık
halinde davalı idarenin savunması alınmaksızın yürütmenin durdurulmasına karar
verilmesi imkanı ortadan kaldırılmaktadır. Bu durum uygulamada karardaki gecikme
nedeniyle uğranılması muhakkak mağduriyetler dikkate alındığında son derece
sakıncalıdır. Ayrıca ‘aynı sebeplere dayanılarak ikinci kez yürütmenin durdurulması44
isteminde bulunulamaz’ yolundaki ek düzenleme, yargılama makamının kararını
gözden geçirme olanağını ortadan kaldırmakla yargılama ve hukuk güvenliği ilkesine
aykırıdır.
Buna karşın yapılan düzenlemede yer alan ‘talebin reddinin gerektiği hallerde
idarenin savunmasının beklenmeyebileceği’ yönündeki düzenleme idare lehine çifte
standart uygulama niteliğindedir ve eşitlik ilkesine aykırıdır. Bu düzenlemeyle,
yargılama sürecine ilişkin olarak yurttaşların hakları söz konusu olduğunda
arzulanan yavaşlık, idarenin hakları söz konusu olduğunda temel haklara aykırı
olarak sürat arzusuna dönüşmektedir.
Getirilen bu düzenlemeyle uygulamada geçmişe oranla esasen son derece
güç ve çoğu zaman da geç alınan yürütmenin durdurulması kararlarının alınması
daha da güçleşecektir. Üçüncü fıkrada bu olanağın yalnızca ‘uygulamakla etkisi
tükenecek idari işlemlerin yürütülmesine’ münhasır olarak korunması yeterli olmadığı
gibi bu düzenleme yürütmenin durdurulması alanını son derece daraltıcı ve yanı sıra
yargıçların takdir haklarına rezerv koyucu niteliktedir.
6352 saylı Kanunun 57 maddesi ile, İdari Yargılama Usulü Kanununun 27’nci
maddesinde değişiklik yapan bu düzenlemeler bu şekliyle AİHS’nin 6 ve 13.
maddeleri ile güvence altında olan adil yargılanma hakkına, silahların eşitliği ilkesine
ve etkili başvuru hakkına aykırıdır. Ayrıca, Anayasanın 2., 10., 125., 153.
maddelerine de aykırı olduğundan iptal edilmelidir.
10. 6352 Sayılı “Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı
Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin
Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun”un 58 inci Maddesi ile
Değiştirilen 2577 Sayılı Kanunun 28 inci Maddesinin (2) ve (6) Numaralı
Fıkralarının Anayasaya Aykırılığı
MADDE 58 – 2577 sayılı Kanunun 28 inci maddesinin (2) ve (6) numaralı
fıkraları aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“2. Konusu belli bir miktar paranın ödenmesini gerektiren davalarda
hükmedilen miktar ile her türlü davalarda hükmedilen vekalet ücreti ve yargılama
giderleri, davacının veya vekilinin davalı idareye yazılı şekilde bildireceği banka 45
hesap numarasına, bu bildirim tarihinden itibaren, birinci fıkrada belirtilen usul ve
esaslar çerçevesinde yatırılır. Birinci fıkrada belirtilen süreler içinde ödeme
yapılmaması halinde, genel hükümler dairesinde infaz ve icra olunur.”
“6. Tazminat ve vergi davalarında idarece, mahkeme kararının tebliğ tarihi ile
ödeme tarihi arasındaki süreye 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının
Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 48 inci maddesine göre belirlenen tecil faizi
oranında hesaplanacak faiz ödenir. Ancak mahkeme kararının davacıya tebliği ile
banka hesap numarasının idareye bildirildiği tarih arasında geçecek süre için faiz
işlemez.”
2577 sayılı Kanunun 28 inci maddesinin (2) ve (6) numaralı fıkralarını
değiştiren düzenleme ile Düzenlemeyle borcun alacaklının konutunda ödeneceği
yönündeki genel kurala, idare lehine istisna getirilmektedir. Birinci fıkrayla birlikte
değerlendirildiğinde düzenlemeyle fiilen idareye otuz günü aşacak bir süre tanınmış
olmaktadır (1. (Değişik: 10.6.1994 – 4001/13 md.) 2577 sayılı Kanunun 28’inci
maddesinin (1) numaralı fıkrasında sözü edilen 30 günlük süre, idari yargı kararının
gereği olarak idarece yapılması gereken idari işlemin prosedürünün zaman alıcı
olması sebebiyle bu prosedürü tamamlamak için tanınan en fazla süredir ve iptal
kararları ile yürütmenin durdurulması kararları için getirilmiştir. Tazminat davalarında
verilen kararlar ise, bir miktar paranın davacıya ödenmesini gerektiren kararlardır.
Ayrıca düzenleme, idarenin temyizi aşamasındaki ‘yürütmenin durdurulması’
istemleri için idareye ek süre kazandıracak nitelikte bir düzenlemedir. Madde
gerekçesinden ilgili düzenlemenin yargılama giderleri, avukatlık ücreti ve faizden
tasarruf amacıyla yapıldığı anlaşılmaktadır. Ancak, idare için doğru tasarruf
yönteminin (hem nitelik hem nicelik olarak) bu türden idari istisnalara ve ayrıcalıklara
değil, vatandaşla ihtilafa yol açmayacak bir yönetim anlayışıyla sağlanabileceği
açıktır. Düzenleme bu yönüyle AİHS 6 ve 13 maddelerinde yer alan adil yargılanma
hakkı ve silahların eşitliği ilkelerine ve aynı zamanda etkili başvuru hakkına aykırıdır.
Bu, Devlet olma niteliği ile bağdaşmaz. Bu yüzden; idarenin tazminat ödemelerini
yapmak için, ilk fıkradaki süreden yararlanması mümkün değildir. Devlet olma niteliği
ile bağdaşmayan Kanunun 58’nci maddesiyle 2577 sayılı Kanunun 28’inci
maddesinin (2) numaralı fıkrasında yapılan değişiklik Anayasanın 2., 36.,125.
maddelerine aykırı olduğundan iptal edilmelidir. 46
11. 6352 Sayılı “Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı
Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin
Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun”un 72 nci Maddesi ile
24.02.1983 Tarihli ve 2802 Sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununun 37 nci
Maddesinin Birinci Fıkrasına Eklenen (c) Bendinin Anayasaya Aykırılığı
MADDE 72 – 24/2/1983 tarihli ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununun
37 nci maddesinin birinci fıkrasına aşağıdaki bent eklenmiştir.
“c) Bakanlık iç denetçiliğine, 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Malî
Yönetimi ve Kontrol Kanunundaki atama şartlarına tabi olmaksızın, hâkimlik ve
savcılık mesleğinde fiilen en az altı yıl görev yapmış ve üstün başarısı ile iç denetim
hizmetlerinde yararlı olacağı anlaşılmış bulunanlar arasından, muvafakatları alınarak,
Müsteşarın teklifi üzerine Bakan tarafından atama yapılır. Bu şekilde atananlar İç
Denetim Koordinasyon Kurulu tarafından en az iki aylık eğitime tabi tutulur ve eğitim
sonunda bunlara kendi idarelerinde geçerli Kamu İç Denetçi Sertifikası verilir.”
6352 sayılı Kanun’un 72.maddesi ile 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar
Kanununun 37. maddesinin birinci fıkrasına eklenen, “c) Bakanlık iç denetçiliğine,
10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunundaki atama
şartlarına tabi olmaksızın, hâkimlik ve savcılık mesleğinde fiilen en az altı yıl görev
yapmış ve üstün başarısı ile iç denetim hizmetlerinde yararlı olacağı anlaşılmış
bulunanlar arasından, muvafakatları alınarak, Müsteşarın teklifi üzerine Bakan
tarafından atama yapılır. Bu şekilde atananlar İç Denetim Koordinasyon Kurulu
tarafından en az iki aylık eğitime tabi tutulur ve eğitim sonunda bunlara kendi
idarelerinde geçerli Kamu İç Denetçi Sertifikası verilir” hükmü 1982 Anayasasının
yargı bağımsızlığı ve hukuk devleti ilkelerine aykırıdır.
12 Eylül 2010 tarihinde yapılan referandumla kabul edilen anayasa
değişiklikleri ile Anayasanın 144.maddesi değiştirilmiştir. Yeni düzenlemeye göre:
“Adalet hizmetleri ile savcıların idarî görevleri yönünden Adalet Bakanlığınca
denetimi, adalet müfettişleri ile hâkim ve savcı mesleğinden olan iç denetçiler;
araştırma, inceleme ve soruşturma işlemleri ise adalet müfettişleri eliyle yapılır. Buna
ilişkin usul ve esaslar kanunla düzenlenir.”47
6352 sayılı Kanun’la 2802 sayılı Kanunun 37.maddesine eklenene c) bendi ile
Anayasanın söz konusu hükmü somutlaştırılırken, hakim ve savcıların iç denetçi
olarak belirlenmesinde, idarenin keyfi hatta yargı erki kullananlar üzerinde baskı
oluşturabileceği bir düzenleme getirilmiş bulunmaktadır. Söz konusu yeni
düzenlemede yer alan “üstün başarısı ile yararlı olacağı anlaşılmış bulunanlar”
ifadesi, iç denetçi seçiminde nasıl bir ölçüt kullanılacağı, bu ölçütlerin kim tarafından
belirleneceği sorularını belirsiz bırakmaktadır. Hakimler ve savcılılar arasından iç
denetçi atama yetkisi Anayasanın 159/12. maddesine uygun olarak Adalet Bakanı’na
verilmiş ise de kimlerin, kim tarafından iç denetçi olarak belirleneceği, hem hakimlik
hem de savcılık mesleğini yapan kişiler bakımından, mesleğin icrasının
değerlendirilmesinde yürütme organına büyük bir takdir hakkı bırakmaktadır.
Bununla birlikte, yasa hükmünün bu şekilde belirsiz olması, AİHM kararları ile
ortaya konan ve hukukun üstünlüğünün kabul edildiği bir sistemde, kanunun açık ve
belirgin olması ilkesine, bu itibarla da, 1982 Anayasasının 2.maddesinde
düzenlenmiş olan hukuk devleti ilkesi ile de bağdaşmamaktadır.
12. 6352 Sayılı “Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı
Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin
Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun”un 74 üncü Maddesi ile
12.04.1991 Tarihli ve 3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanununun 2 nci Maddesinin
İkinci Fıkrasında Yer Alan “ve örgüt mensupları gibi cezalandırılırlar” İbaresinin
Madde Metninden Çıkarılmasının ve 85 inci Maddesi ile Değiştirilen 5237 Sayılı
Kanunun 220 nci Maddesinin Altıncı ve Yedinci Fıkralarının Anayasaya
Aykırılığı
MADDE 74 – 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 2
nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “ve örgüt mensupları gibi cezalandırılırlar”
ibaresi madde metninden çıkarılmıştır.
MADDE 85 – 5237 sayılı Kanunun 220 nci maddesinin altıncı ve yedinci
fıkraları aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“(6) Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte
üye olmak suçundan da cezalandırılır. Örgüte üye olmak suçundan dolayı verilecek
ceza yarısına kadar indirilebilir. 48
(7) Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve
isteyerek yardım eden kişi, örgüt üyesi olarak cezalandırılır. Örgüt üyeliğinden dolayı
verilecek ceza, yapılan yardımın niteliğine göre üçte birine kadar indirilebilir.”
6352 Sayılı Kanunun 74. Maddesi ile, 3713 sayılı TMK’nın 2. maddesinde
değişiklik öngörülmüştür. Bu değişiklik ile örgüt üyesi olmadığı halde örgüt adına suç
işleyenlerin örgüt üyesi gibi cezalandırılması şeklindeki mevcut uygulamanın
aşırılığının giderilmesi yerinde olmakla birlikte; TCK’nın 220. maddesinde Örgüte üye
olmamakla birlikte örgüt adına kişinin suç işlemesi durumunda onun da örgüt üyesi
sayılacağı, örgüt üyesi olmayan bir kişinin, örgüte verilecek cezada takdiri olarak
indirim yapılabileceği kabul edilmiştir. Bir kişi örgüt üyesi olmadığı halde örgüt adına
suç işlediğinde örgüt üyesi sayılması, ceza hukukunun genel ilkelerine uygun değildir.
Kişinin örgüt üyesi olduğunun ispatlanmasında; yaşanan güçlükleri gidermek için bir
karine kabul etmek; ceza hukukunun kesinlik, belirlilik ilkelerine aykırıdır.
Örgüte üye olmadığı halde örgüt adına suç işleyen, örgüte yardım ve yataklık
eden kişilerin durumunun, kendilerine özgü bir suç olarak düzenlenmesi; bu kişilerin
örgüt üyesi sayılmadan, fiilin haksızlığının ağırlığı ile orantılı bir cezanın, doğrudan
kanunda öngörülmesi gerekirken; Failin, örgüt üyesi olmadığı halde örgüt üyesi
sayılacağı, örgüt üyesinin cezası kadar bir ceza verilip sonra somut olayın özelliğine
göre cezadan indirime gidileceği gibi karmaşık bir yöntem belirlenmiştir. Bu durum,
ceza tayini ve hukuk tekniği bakımından oldukça sakıncalıdır.
6352 Sayılı Kanunun 85. maddesiyle, 5237 sayılı Kanunun 220 nci
maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarını değiştiren düzenlemede, örgüt üyeliği
konusunda amaca hizmet etmeyecek kimi düzenlemelerle yetinilmiş, örgüt üyesi
olunmasa da örgüt üyesi olarak kabul edilmek gibi son derece tehlikeli hükümler
içeren TCK’nın 220. maddesi özü itibarı ile korunmuştur.
Öte yandan madde uygulamasında yaşanan en ağır sorun olan mükerrer ve
ağır cezalandırmanın altının özellikle çizilmesi gerekmektedir. Uygulamada üye
olmamakla birlikte örgüt adına birden fazla suç işleyen kişi, her fiille birlikte ayrı ayrı,
diğer bir deyişle mükerrer olarak cezalandırılabilmektedir. Bir başka çelişkili durum
ise, birden fazla fiili nedeniyle failin esas fiilinin şikayete bağlı olması halinde, temel
fiilinden dolayı cezalandırılmayan failin örgüt üyeliğinden dolayı mükerrer olarak 49
cezalandırılabilmesidir. Örneğin yumruk atıp, kapı kıran fail, şikayete bağlı suç olması
nedeniyle temel fiilden cezalandırılmadığı halde örgüt üyesi sayılmakta ve temel fiil
kadar ceza alabilmektedir. Bu nedenle cezada indirim sağlayan düzenleme en başta
bu uygulama sorununa çözüm oluşturabilir içerikte değildir.
Örgüte üye olmayan birinin, varsayımsal bir yaklaşımla örgüt üyesi kabul
edilerek örgüte üye olmak suçundan cezalandırılması, ceza hukukunda kanuni
karinelere yer olmadığı ilkesine ve dolayısıyla ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesine
aykırı düşmektedir. Getirilen değişiklik bu durumu ortadan kaldırmamaktadır.
Bu nedenle, kişinin işlediği suçu örgüt adına işlemesini, ilgili suçun kendisi
bakımından genel bir ağırlatıcı neden olarak kabul etmek, ceza hukukunun genel
ilkeleri ile daha uyumlu bir yaklaşım olacaktır.
Örgüt suçlarının cezalandırılmasına ilişkin olarak karşılaştırmalı hukukta çeşitli
sistemler göze çarpmaktadır. Bunlardan ağırlıklı olarak Anglosakson ülkeleri
tarafından uygulanan sisteme göre, suç işlemek için örgüt kurmak ayrı bir suç tipi
olarak görülür, fakat örgütün kurulmasının amacını oluşturan asıl suçun veya suçların
işlenmesi halinde, söz konusu suçların işlenmesine iştirak eden kişiye ayrıca örgüt
nedeniyle ceza verilmez.
Bu durum, örgüte ilişkin ayrı bir suç tipinin bulunmasının, asıl suçun hazırlık
hareketlerinin cezalandırılması anlamına gelmesinden kaynaklanmaktadır. Asıl suçun
işlenmesi ile, buna öncüllük eden faaliyetlerin ayrıca cezalandırılmasının anlamı
kalmamaktadır.
Kara Avrupası ise, örgüt suçlarında genellikle farklı bir yöntem uygulamakta,
suçun örgüt faaliyetleri çerçevesinde işlenmesini bir ağırlatıcı neden veya suçun özel
bir görünüş şekli olarak düzenlemektedir. Bu uygulamalarda bazı suçlara (örn.
Soykırım) ilişkin olarak uluslararası sözleşmelerden kaynaklanan ayrıksı hükümler
olsa da, suç örgütü kurma fiillerinin cezalandırılmasında ne bis in idem (aynı fiilden
birden fazla yargılama olmaz) ilkesine uygun şekilde düzenlenmesine çalışıldığı
görülmektedir.
Türk hukukunda ise, örgüt suçlarına ilişkin son derece kendine özgü bir durum
yer almaktadır. 50
İlk olarak, örgüt suçları, mevzuatın çeşitli yerlerine serpiştirilmiş olarak
düzenlenmiştir: TCK m. 220 genel örgüt kurma, yönetme ve üye olma suçlarını, TCK
m. 314 silahlı örgüt kurma suçunu, TMK m. 7 ise terör örgütüne ilişkin suçları
düzenlemektedir. Dahası, bu suçlar birbirlerine atıfta bulunmakta ve mevzuatın
uygulanmasını zorlaştırmaktadır.
Türk mevzuatı genel bir örgüt suçunu öngörmekle birlikte, bazı özel suç tipleri
bakımından (örn. Göçmen kaçakçılığı) suçun örgütün faaliyetleri çerçevesinde
işlenmesini bir ağırlatıcı neden olarak da düzenlemiştir.
Bu düzenleme, iki sistemin bir karmasını oluştursa da, ne bis in idem ilkesine
aykırılık anlamına gelen uygulamalara yol açmaktadır (öğreti bu durumda bileşik
suçun bulunduğunu ve örgüt üyesi olma fiilinin, göçmen kaçakçılığındaki ağırlatıcı
nedenin içinde eriyeceğini savunsa da, uygulama ağırlıklı olarak aksi yöndedir).
Yine TMK m. 5, terör suçlarının örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde
genel bir ağırlatıcı neden öngörmektedir. Bu durum da, örgüte ilişkin karşılaştırmalı
hukuk çerçevesinde emsali bulunmayan sonuçlara yol açmaktadır.
Bunun da haricinde, gerek TCK gerekse TMK’daki düzenlemeler, örgütün
amaçladığı suçun işlenmesi halinde kişiye ayrıca örgüt suçundan ceza verileceğini,
yine örgüte üye olmayan ve fakat örgüte yardım eden çeşitli kişilerin de örgüt üyesi
olarak kabul edilerek cezalandırılacaklarını öngörmektedir.
Bu gibi düzenlemeler ceza sorumluluğunun şahsiliğine ve yer yer non bis in
idem ilkesine (Non bis in idem ilkesi; aynı fiil ve aynı kişi hakkında daha önce
verilen bir hüküm nedeniyle yeniden yargılama yapılamayacağını belirtir.) aykırılık
teşkil etmektedir.
Ceza sorumluluğunun şahsiliğine en çarpıcı aykırılık ise, TCK m. 220/5’te
düzenlenen ve örgüt yöneticilerinin, örgütün işlediği bütün suçlardan sorumlu
tutulmasını sağlayan hükümdür. Eğer örgüt yöneticileri bu suçlara azmettirme, dolaylı
faillik veya suça teşvik gibi yöntemler ile iştirak etmiş ise, zaten kendi fiilinden
cezalandırılacaktır. Fakat özel düzenleme, yöneticilerin kendi dahli olmayan,
işlendiğinden haberdar dahi olmadığı suçlardan dolayı sorumlu tutulması sonucunu
doğurmaktadır. 51
Bütün bu düzenlemeler, ceza hukukunda normal koşullarda yeri olmayan
varsayımların (faraziyelerin) ceza sorumluluğunu belirleyen temel ilkelere aykırı
şekilde düzenlenmesi anlamına gelmektedir. Bu düzenlemelerinin hepsinin TCK ve
TMK’dan çıkarılması hukuk devleti olmanın bir gereğidir.
220. maddenin 7.fıkrasında da benzer bir değişiklik getirilmektedir. Mevcut
düzenleme “Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek
ve isteyerek yardım eden kişi, örgüt üyesi olarak cezalandırılır” biçimindedir. Bu
fıkraya bir cümle eklenerek “örgüt üyeliğinden dolayı verilecek ceza, yapılan yardımın
niteliğine göre üçte ikiye kadar indirilir” biçiminde bir değişiklik öngörülmektedir.
Burada da yine, “örgüt üyesi olarak cezalandırılır” ifadesinden vazgeçilmediği dikkati
çekmektedir. Ceza hukuku tekniği açısından, burada yapılması gereken, örgüte
bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, herhangi bir suçun işlenmesi bakımından
katkısına göre, TCK madde 39 uyarınca “yardım eden” sıfatıyla iştirak kurallarına
göre cezalandırılmasıdır.
Yapılan değişiklik işin esasını çözmemektedir. Non bis in idem kuralı
çiğnenmeye devam edilmektedir. Yapılması gereken, örgütün fiillerine, örgüte üye
olmamakla birlikte katılan kişilerin, işlenmesine iştirak ettikleri suçtan
cezalandırılmaları olmalıdır.
Burada mafya tipi örgütlenmeden çok, çerçevesi çizilmemiş, tanımlanmamış
içeriği belirsiz, pekçok eylemin ve kişinin dahil edilebileceği bir terör örgütünden yola
çıkılarak bir düzenleme yapıldığı ortadadır. Zaten mevcut hükmün uygulanma biçimi
de bu yöndedir. Kaldı ki, değişiklik gerekçesinde terör örgütleri bakımından
uygulanan 314. maddeye yapılan göndermeler bunun böyle olduğunu
göstermektedir. Böylece, örgüte yardım ve yataklık görünümü altında bir suç
yaratılarak, aslında ceza sorumluluğunun farklı bir düzeyde devreye sokulmak
istenmesi söz konusudur. Ortada somut olarak işlenen bir suç bulunmasa da, terör
faaliyetleri içindeki bir örgüte yardım etmek, bu örgüte destek vermek, ayakta
kalmasına katkıda bulunmak gibi hareketler, tehlikelilik esas alınarak cezalandırılmak
istenmektedir.
Netice olarak, yargı ve hukuk güvenilirliğini yurttaşların aleyhine olacak
biçimde ve olumsuz yönde etkileyen, devlet lehine pozitif ayrımcılık yapmak suretiyle 52
eşitsizlik ve dengesizlik yaratan, Anayasada birey hak ve özgürlükleriyle ilgili
güvenceleri ortadan kaldıran düzenlemeleri içeren Terörle Mücadele Kanunu’nu
yürürlükten kaldırmak gerekirken; bu konuya ilişkin herhangi bir çabanın sarf
edilmemiştir. Açıklanan bu nedenlerle 6352 Sayılı Kanunun 74. ve 85. Maddeleri ile
yapılan bu düzenlemeler yukarda ayrıntılarıyla açıklanan sebeplerle Anayasanın 2.,
12., 13., 36., 37., 40., 138. Maddelerine aykırı olduğundan iptal edilmelidir.
13. 6352 Sayılı “Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı
Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin
Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun”un 75 inci Maddesi ile
Değiştirilen 3713 Sayılı Kanunun 10 uncu Maddesinin ve Geçici 2 nci
Maddesinin, Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Fıkralarının Anayasaya
Aykırılığı
6352 Sayılı Yasanın 75. Maddesi ile değiştirilen 3713 sayılı Kanunun 10
uncu maddesinin Anayasaya Aykırılığı;
MADDE 75 – 3713 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi başlığıyla birlikte
aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“Görev ve yargı çevresinin belirlenmesi, soruşturma ve kovuşturma usulü
MADDE 10 – Bu Kanun kapsamına giren suçlar dolayısıyla açılan davalar;
Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yargı
çevresi birden çok ili kapsayabilecek şekilde belirlenecek illerde görevlendirilecek
ağır ceza mahkemelerinde görülür. Bu mahkemelerin başkan ve üyeleri adlî yargı
adalet komisyonunca, bu mahkemelerden başka mahkemelerde veya işlerde
görevlendirilemez.
Anayasa Mahkemesi ve Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile
askerî mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır.
Bu Kanun kapsamına giren suçlarla ilgili olarak;
a) Soruşturma, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu suçların
soruşturma ve kovuşturmasında görevlendirilen Cumhuriyet savcılarınca bizzat
yapılır. Bu Cumhuriyet savcıları, Cumhuriyet başsavcılığınca başka mahkemelerde
veya işlerde görevlendirilemez. 53
b) Türk Ceza Kanununun 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316 ncı
maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında, görev sırasında veya görevinden dolayı
işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 1/11/1983
tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı
Kanununun 26 ncı maddesi hükmü saklıdır.
c) Yürütülen soruşturmalarda hâkim tarafından verilmesi gerekli kararları
almak, bu kararlara karşı yapılan itirazları incelemek ve sadece bu işlere bakmak
üzere yeteri kadar hâkim görevlendirilir.
ç) Ceza Muhakemesi Kanununun 91 inci maddesinin birinci fıkrasındaki
yirmidört saat olan gözaltı süresi kırksekiz saat olarak uygulanır.
d) Soruşturmanın amacı tehlikeye düşebilecek ise yakalanan veya gözaltına
alınan veya gözaltı süresi uzatılan kişinin durumu hakkında Cumhuriyet savcısının
emriyle sadece bir yakınına bilgi verilir.
e) Gözaltındaki şüphelinin müdafi ile görüşme hakkı, Cumhuriyet savcısının
istemi üzerine, hâkim kararıyla yirmidört saat süre ile kısıtlanabilir; bu zaman zarfında
ifade alınamaz.
f) Kolluk tarafından düzenlenen tutanaklara, ilgili görevlilerin açık kimlikleri
yerine sadece sicil numaraları yazılır. Kolluk görevlilerinin ifadesine başvurulması
gerektiği hallerde çıkarılan davetiye veya çağrı kâğıdı, kolluk görevlisinin iş adresine
tebliğ edilir. Bu kişilere ait ifade ve duruşma tutanaklarında adres olarak iş yeri
adresleri gösterilir.
g) Güvenliğin sağlanması bakımından duruşmanın başka bir yerde
yapılmasına karar verilebilir.
ğ) Açılan davalara adli tatilde de bakılır.
h) Ceza Muhakemesi Kanununun 135 inci maddesinin altıncı fıkrasının (a)
bendinin (8) numaralı alt bendindeki, 139 uncu maddesinin yedinci fıkrasının (a)
bendinin (2) numaralı alt bendindeki ve 140 ıncı maddesinin birinci fıkrasının (a)
bendinin (5) numaralı alt bendindeki istisnalar uygulanmaz. 54
Türk Ceza Kanununda yer alan;
a) Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu ve uyarıcı madde imâl ve
ticareti suçu veya suçtan kaynaklanan malvarlığı değerini aklama suçu,
b) Haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti
çerçevesinde cebir ve tehdit uygulanarak işlenen suçlar,
c) İkinci Kitap Dördüncü Kısmın Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümünde
tanımlanan suçlar (305, 318, 319, 323, 324, 325 ve 332 nci maddeler hariç),
dolayısıyla açılan davalar, birinci fıkra hükmüne göre görevlendirilen
mahkemelerde görülür. Üçüncü fıkranın (d), (e), (f) ve (h) bentleri hariç olmak üzere,
bu madde hükümleri, bu suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda da
uygulanır.
Türk Ceza Kanununun 305, 318, 319, 323, 324, 325 ve 332 nci maddeleri
hariç olmak üzere, İkinci Kitap Dördüncü Kısmın Dört, Beş, Altı ve Yedinci
Bölümünde tanımlanan suçlarda, Ceza Muhakemesi Kanununda öngörülen
tutuklama süresi iki kat olarak uygulanır.
Çocuklar, bu madde hükümleri uyarınca kurulan mahkemelerde yargılanamaz;
bu mahkemelere özgü soruşturma ve kovuşturma hükümleri çocuklar bakımından
uygulanmaz. ”
Çağdaş batı demokrasilerinde özel mahkemeler kabul görmemekte, amacı
tarafların güvencesini güçlendirmek olan ihtisas mahkemelerinden farklı olarak
aksine sanığın haklarını zayıflatması, salt yargılayan makamın güçlendirilmesi
nedeniyle özel yargılama usullerine tabi ve özgürlüklerin daraltılmasına yol açan bu
mahkemelerin hukuk sistemini ve adalete güveni zedelediği değerlendirilmektedir.
İhtisas mahkemeleri kurulmasından amaç konunun uzmanı eğitilmiş yargıçlarla ve
tarafların güvencesini güçlendiren özel yöntemler öngörülmesidir. Oysa özel yetkili
mahkemelere atanan yargıçların herhangi bir özelliği ve uzmanlığı olmadığı gibi
öngörülen usul yöntemleri tamamen baskı ve hakların kısıtlanması üzere
kurgulanmıştır. Özel yetkilerle donatılmış ve yaptığı her tür ihlale karşı yargıçları
tazminat ödemekten bile masun kılınmış bu mahkemelerin haksız ve artık sayısız 55
ihlalleri nedeniyle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından ve özellikle gözaltı ve
tutukluluk süresi, dosyaya erişim, silahların eşitliği ilkesinin uygulanmaması, savcının
görüşünün müdafiye bildirilmemesi, gizli tanık gibi nedenlerle Türkiye aleyhine çok
sayıda tazminat kararları verilmiştir. Özel yetkili mahkemeler olağan yargılama
usullerinde sapma göstermesi nedeniyle temel insan hakkı ihlalinde olağan bir süreç
yaratarak Türkiye Cumhuriyeti tarihinde çok tartışılacak antidemokratik bir dönem
yaratmanın da aracı haline gelmiştir. Tutuklama, gözaltı, avukat sayısının
sınırlandırılması, dosyaya erişimin sınırlandırılması, avukat ile yazılı ve sözlü
haberleşmeye sınırlama ve gıyabi duruşma gibi özel yöntemler ağır insan hakkı ihlali
yaratmakta, bu sorunun ana kaynağı da katalog suçlara verilen keyfi tutuklama
yetkisinden doğmaktadır. Katalog suçlar nedeniyle tutuklama gerekçesi bile yazılması
zahmetine katlanılmamakta, yasadaki karineden yararlanan yargıçlar keyfi
davranışlarını giderek derinleştirmektedirler. Yeni kurulan bölge mahkemeleri de aynı
yöntem ve yetkileri bünyesinde taşımakta, ihlallere sebebiyet veren unsurlar aynen
korunmaktadır. Yargıçların tazminat yükümlülüğünün olmaması da ihlal kararlarını
arttıran bir başka etkendir. Yeteri kadar kanıt toplanmadan açılan davalar nedeniyle
kovuşturma aşamasında kanıtların toplanmadığı gerekçe gösterilerek tutukluluk
hallerinin devamına karar verilerek hem trajikomik değerlendirmeler yapılmakta, hem
de ağır çelişkiler ve mağduriyetler yaratılmaktadır. Adı bölge mahkemeleri konulan
yeni özel yetkili mahkemelerdeki bazı sanıkların soruşturmasının izne bağlı olması
biçimindeki sınırlı güvence eskiden açılmış ve özel yetkili mahkemelerde
kovuşturulmaya devam edilecek sanıklardan sakınılarak kişiye ve davaya özel
mahkemelere adeta teslim edildiği ve sanıkların kurban edildiği anlaşılmaktadır.
İktidar kendisinin dahi güveni kalmadığından MiT müsteşarı için özel düzenlemeyle
dizginlediği bu mahkemelerin adeta bazı sanıklara savaş tutsağı muamelesi
yapmasına seyirci kalmıştır.
Türkiye Cumhuriyeti aleyhine verilen AİHM kararlarından sonra sürecin takibi
ve gereken yasal düzenlemelerin yapılması için Avrupa konseyi bakanlar komitesi
tarafından değerlendirmeler yapılıp denetim sağlanmaktadır. Bu prosedür ülkemiz
açısından nafile bir süreci işaret etmektedir. Zira bugün anılan kurumun önünde
Türkiye’ye ilişkin ve özel yetkili mahkemelerden kaynaklanan uzun tutukluluk ve
tutuklama kararlarının insan hakları ihlali yarattığına ilişkin 144 dosya beklemektedir. 56
Adli kontrol sisteminin ısrarla uygulanmadığı bu mahkemelerin yarattığı sorunun bu
sayı da gözönüne alındığında ne derece önemli olduğu ortadadır. Bu mahkemeler
nedeniyle ülkemizde savunma hakkı ağır yara almıştır.
Örneğin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) tarafından verilen ve
Türkiye için önemi bulunan Kürüm–Türkiye davası kararında, Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi’nin (AİHS) 5. maddesinin 3., 4., 5. fıkraları ile 6. maddesinin 1. fıkrasının
ihlali saptanırken Somut davada, söz konusu tutukluluğun “makul süre” sınırını aş-
ması ve yasallığına (meşruluğuna) itiraz etmek için etkili iç hukuk yolunun
bulunmaması nedeniyle AİHS’nin 5. maddesinin 3. ve 4. paragraflarının ihlal edildiği
sonucuna ulaşılmıştır.
Yine, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) tutukluluk süresine itirazla ilgili
Veli İsmail Altınok isimli vatandaşın yaptığı başvuruda, AİHM, ''Türkiye'nin Avrupa
İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 5. maddesinin 4. ve 5. fıkralarını ihlal ettiğine''
hükmetmiştir. Mahkemenin gerekçeli kararında, ''Türkiye'de süren tutukluluğa itiraz
etmek için etkili bir yasal mekanizmanın olmaması ve telafi edici başvuru yolu
bulunmamasının sistematik bir sorun olarak ortaya çıktığı'' belirtilmiş ve ''Türkiye'nin
bu sorunu aşmak için gerekli düzenlemeleri yapması'' tavsiye edilmiştir.
Anayasal düzenlemelere baktığımızda ise Anayasanın bir tür özel yetkili
mahkeme niteliğinde olan Devlet Güvenlik Mahkemelerine ilişkin 143’üncü maddesi
7. 5. 2004 tarihinde kaldırılmış, dolayısıyla Anayasada özel mahkemelerin kurulması
için hiçbir Anayasal dayanak kalmamıştır. Buna rağmen Devlet Güvenlik
Mahkemelerinin adı değiştirilerek olağanüstü yetkilere sahip ceza yöntem kuralları
konusunda her tür keyfi uygulamaya açık yeni mahkemeler kurulması üstelik iki ayrı
özel yetkili mahkeme alanı açılması, Devlet Güvenlik Mahkemelerini kaldıran
anayasa değişikliğinin amacı ve ruhuna da aykırıdır. Çünkü, iptali istenen madde ile
getirilen mahkemeler “özel mahkemeler” ya da güvenlik mahkemeleri olarak
zikredilmese dahi özel güvenlik mahkemeleridir. Çünkü bu mahkemeler için olağan
ceza yargılama kurallarının dışında kişilerin haklarını sınırlayan özel bir yargılama
sistemi getirilmektedir. Bu mahkemeler normal ağır ceza mahkemeleri olmayıp, özel
görevli ve özel yetkili ağır ceza mahkemeleridir. Tek kuruluş amacı da iktidarın
güvenlikçi kaygıları olup, bu yöntemle kişi hak ve özgürlükleri bu kaygılara feda
edilmiştir. Ve iki ayrı rayda yürüyen ikili bir yargı sistemi yaratılmıştır. Kaldı ki, 57
Anayasada bu mahkemelerin kurulmasına olanak sağlayan herhangi hüküm
bulunmadığından anayasal dayanaktan da yoksun bulunmaktadır.
Bu madde, Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğüne ilişkin 11. maddesine de
aykırıdır. “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare
makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Kanunlar
Anayasaya aykırı olamaz.” kuralı ihlal edilerek kanunla özel mahkemeler
kurulmaktadır.
Bu madde Anayasanın 10. maddesinde belirtilen “kanun önünde eşitlik”
kuralına da aykırıdır. Zira bazı suçlar yönünden kişilerin hak ve özgürlükleri olağan
ceza yargılama kurallarına göre daha fazla daraltılmakta, Anayasanın temel
ilkelerinden olan eşitlik kuralı açıkça ihlal edilmektedir.
Bu madde Anayasanın “temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına” ilişkin 13.
maddesinde belirtilen “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca
Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla
sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum
düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”
ilkesine de aykırıdır. Özel mahkemeler düzeniyle, kişi hak ve özgürlükleri,
Anayasanın öngörmediği biçimde, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum
düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olarak sınırlanmakta, adeta ikinci bir
ceza adalet sistemi inşa edilmektedir. Türkiye’nin daha demokratik bir rejim yerine
daha otoriter bir rejime doğru gitmesinin yolu açılmaktadır.
Bu maddenin 2. Fıkrasının b) bendi ile 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri
ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu yönünden getirilen istisnanın ise Anayasanın 2.
maddesinde belirtilen Cumhuriyetin niteliklerinden “hukuk devleti” ilkesi ile bağdaşır
hiçbir yönü bulunmamaktadır. Devletin bir takım işlem ve faaliyetleri yargının denetimi
dışına çıkarılmakta keyfilik ve sorumsuzluk alanı yaratılmaktadır. Bu bent aynı
zamanda Anayasanın değiştirilemeyecek hükümlerini düzenleyen 4. maddesine ve
egemenliği düzenleyen 5. maddesine de aykırıdır. Devletin bu alana ilişkin egemenlik
yetkisinin kullanımı belli kişilere, zümreye veya sınıfa bırakılmakta, bazı kişi, zümre
veya sınıfların kaynağını Anayasadan almayan Devlet yetkilerini kullanmalarının önü
açılmaktadır. Adeta bazı kişilere ve sınıflara Anayasayı ihlal etme ayrıcalığı
getirilmektedir. 58
Bununla birlikte, 6352 sayılı Kanunun 75. maddesi ile değiştirilen, 3713 sayılı
Terörle Mücadele Kanunu’nun 10.maddesinin e) bendinde yer alan düzenleme ile
gözaltına alınan şüphelinin 24 saat süre ile müdafi ile görüşmesi engellenerek, 1982
Anayasasının adil yargılanma hakkı kısıtlanarak anayasaya aykırı bir düzenleme
getirilmiştir. 6352 sayılı Kanun’la değişik 3713 sayılı Kanun’un 10/e bendi
“Gözaltındaki şüphelinin müdafi ile görüşme hakkı, Cumhuriyet savcısının istemi
üzerine, hâkim kararıyla yirmidört saat süre ile kısıtlanabilir; bu zaman zarfında ifade
alınamaz” düzenlemesini getirmektedir. Terörle Mücadele Kanunu, bilindiği gibi
toplum ve Devlet için önemli bir tehlike oluşturan fiillerin bir ceza yaptırımı ile
karşılandığı özel bir kanundur. Bu kanunda yer alan bir suç sebebiyle gözaltına
alınana kişi, önemli bir suç isnadı altında bulunmaktadır. Bu sebeple de savunma
haklarından en fazla faydalanması gereken kişidir. Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesinin 27 Kasım 2011 tarihinde oybirliği ile verdiği Salduz/Türkiye Kararının
54.paragrafında da belirtildiği üzere demokratik toplumlarda adil yargılanma hakkı
ağır cezalar karşısında en fazla korunması gereken bir temel haktır. Çünkü gözaltına
alınan kişi, içinde bulunduğu şartlar altında korumasız bulunmaktadır. AHİM anılan
kararında, bazı istisnai durumlarda, müdafiden yararlanma hakkının
kısıtlanabileceğini sadece meşru bir gerekçeye dayanan çok önemli ve acil bir
gereklilik olması hallerinde kabul etmiş ve hiçbir durumda bu istisnai uygulamanın
adil yargılama hakkının ihlali sonucunu doğurmaması gerektiğinin altını çizmiştir.
6352 sayılı Kanunla 3713 sayılı Kanuna getirilen, gözaltına alınan kişinin
müdafi ile görüşme hakkının 24 saat sınırlanmasını mümkün kılan düzenlemede,
müdafi ile görüşmenin engellenmesini haklı kılacak bir gereklilik ve aciliyet ölçütü yer
almamaktadır. Bu görüşmenin ne zaman engelleneceği, birden fazla uygulanıp
uygulanmayacağı belirlenmemiştir. Bu ihtimaller değerlendirildiğinde ise, gözaltına
alınan kişinin müdafi ile görüşmesinin engellenmesinin, AHİM kararlarına göre aynı
zamanda bir kötü muamele sayıldığını ve AİHS’nin 3. maddesine aykırılık
oluşturduğunun altını çizmek gerekmektedir.
Açıklanan bu nedenlerle 75. Maddesi ile değiştirilen 3713 sayılı Kanunun 10
uncu maddesi Anayasanın 2., 4., 5., 10., 11., 13. Maddelerine aykırı olduğundan iptal
edilmelidir. 59
6352 Sayılı Yasanın Geçici 2. Maddesinin, 4., 5., 6. ve 7. fıkralarının
Anayasaya Aykırılığı
GEÇİCİ MADDE 2 –
(4) Ceza Muhakemesi Kanununun yürürlükten kaldırılan 250 nci maddesinin
birinci fıkrasına göre görevlendirilen mahkemelerde açılmış olan davalara, kesin
hükümle sonuçlandırılıncaya kadar bu mahkemelerce bakmaya devam olunur. Bu
davalarda, yetkisizlik veya görevsizlik kararı verilemez. 12/4/1991 tarihli ve 3713
sayılı Terörle Mücadele Kanununun 10 uncu maddesinin kovuşturmaya ilişkin
hükümleri bu davalarda da uygulanır.
(5) Ceza Muhakemesi Kanununun 251 inci maddesinin birinci fıkrasına göre
görevlendirilen Cumhuriyet savcıları yürütmekte oldukları soruşturmalara, Hâkimler
ve Savcılar Yüksek Kurulunca Terörle Mücadele Kanununun l0 uncu maddesi
uyarınca görevlendirilen Cumhuriyet savcıları göreve başlayıncaya kadar devam
ederler.
(6) Terörle Mücadele Kanununun l0 uncu maddesi kapsamına giren suçlarla
ilgili olarak bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla açılmış olan davalarda,
sanığın taşıdığı kamu görevlisi sıfatı dolayısıyla hakkında soruşturma yapılabilmesi
için izin veya karar alınması gerektiğinden bahisle durma veya düşme kararı
verilemez.
(7) Mevzuatta Ceza Muhakemesi Kanununun 250 nci maddesinin birinci
fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerine yapılmış olan atıflar, Terörle
Mücadele Kanununun 10 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen ağır ceza
mahkemelerine yapılmış sayılır.
Maddeye göre, CMK m.250 ile görevlendirilen ve toplumda özel yetkili ağır
ceza mahkemeleri olarak bilinen mahkemelerde açılan davaların kesin hükümle
sonuçlandırılıncaya kadar bu mahkemelerde görülmeye devam edileceği, ayrıca özel
yetkili mahkemelerin bu davalarda görevsizlik ve yetkisizlik kararı veremeyeceği
öngörülmüştür. CMK m.250 ile görevlendirilen mahkemelerde açılan davalar, kesin
hükümle sonuçlanıncaya kadar özel yetkili mahkemeler tarafından görülecektir. 60
Özel yetkili mahkemeler, Kanun yürürlüğe girdiği tarih olan 04.07.2012 tarihine
kadar CMK m.175/1 uyarınca iddianame kabulü yaparak açılan kamu davalarına
bakmaya devam edecek ve bu sürede işlevlerini sürdüreceklerdir. 10. madde,
görülmekte olan davaların yeni görevlendirilecek mahkemelere devredilmesinin
önüne geçecek bir hükmü yer vermiştir. Böylece aynı anda, genel yetkili ağır ceza
mahkemeleri, sadece yeni Kanun yürürlüğe girinceye kadar açılan davalara, TMK
m.10’da yer alan usul kuralları uyarınca bakacak olan sınırlı ve özel yetkili ağır ceza
mahkemeleri (CMK m.250 ile yetkili) ile Hakimler ve savcılar Yüksek Kurulu
tarafından yeni görevlendirilecek olan bölge ihtisas ağır ceza mahkemeleri (TMK
m.10 ile yetkili) yargılama faaliyetinde bulunacaklardır. Özel yetkili mahkemeler,
açılmış davalar kesin hükümle sonuçlandırılıncaya kadar görev yapmaya devam
edecek. Bu davalarda yetkisizlik ya da görevsizlik kararı verilemeyecektir. Bu da
zamanaşımı süresi boyunca ki, otuz yıla varan bir süre mevcut özel yetkili
mahkemelerin görev yapacağı anlamına gelecek ve aynı yetkilerle donatılmış iki ayrı
yargı kurumu fiilen ve hukuken varlığını sürdürecektir. 6352 sayılı Kanunun geçici 2.
maddesinin 4. fıkrası, özel yetkili ağır ceza mahkemelerinde devam edecek olan
yargılamalarda görevsizlik ve yetkisizlik kararı verilemeyeceğini hüküm altına almıştır.
Bu hüküm, hukukun evrensel ilke ve esaslarından olan ve Anayasa tarafından
güvence altına alınan “kanuni hakim ve mahkeme güvencesi” ile “yargı bağımsızlığı”
ve her ne kadar aynı usul ve esaslarla yargılama yapılacak olsa da eşitlik” ilkelerine
aykırıdır. Bu mahkemeler kanunla kurulmak suretiyle Anayasa m.37’de güvence
altına alınan “kanuni hakim ve mahkeme güvencesi” ilkesine uygun düşse bile,
bakmaması gereken bir davaya bakmak zorunda bırakıldığı için Anayasaya aykırılık
sözkonusu olacaktır. Öte yandan düzenlemeyle getirilen izin sistemi, bazı casusluk
suçları ve askeri suçlarla sınırlı kalırken, terör, anayasal düzene ve hükümete karşı
işlenen suçlarda özel yetkili savcılar şimdi olduğu gibi doğrudan soruşturma
yürütebilecektir. . Aynı usule tabi ancak açılmamış davalarda sanıklara tanınan bazı
hakların görülmekte olan davalardaki sanıklara tanınmaması ceza usul kurallarının
yürürlüğe girdiği anda uygulanması gerektiği kuralına da eşitlik ilkesine de aykırıdır.
örneğin açılmış davalarda, kamu görevlisi sanıkların soruşturulması için “izin” veya
“karar” gerekiyorsa, durma veya düşme kararı verilemeyecek olması anayasanın
eşitlik ilkesine açıkça aykırıdır. Zira devam eden davaların sanıkları, izin sisteminin
getirdiği olanaklardan yararlanamayacaktır. 61
Bu nedenlerle 6352 Sayılı Kanunun Geçici 2. Maddesinin, 4., 5., 6. ve 7.
Fıkraları Anayasanın 2., 10., 36., 37. Maddelerine aykırı olduğundan iptal edilmelidir.
14. 6352 Sayılı “Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı
Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin
Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun’un 77 inci Maddesi ile
09.06.2004 Tarihli ve 5187 Sayılı Basın Kanununun 26 ncı Maddesinin Birinci
Fıkrasına “ceza davalarının” İbaresinden Sonra Gelmek Üzere Eklenen “bir
muhakeme şartı olarak,” İbaresinin; Fıkrada Yer Alan “iki ay” İbaresinin “dört
ay”; “dört ay” İbaresinin “altı ay” Şeklinde ve Maddenin Altıncı Fıkrasında Yer
Alan “iki ayı” İbaresinin “dört ayı” Şeklinde Değiştirilmesinin Anayasaya
Aykırılığı
MADDE 77 – 9/6/2004 tarihli ve 5187 sayılı Basın Kanununun 26 ncı
maddesinin birinci fıkrasına “ceza davalarının” ibaresinden sonra gelmek üzere “bir
muhakeme şartı olarak,” ibaresi eklenmiş, fıkrada yer alan “iki ay” ibaresi “dört ay”,
“dört ay” ibaresi “altı ay” ve maddenin altıncı fıkrasında yer alan “iki ayı” ibaresi “dört
ayı” şeklinde değiştirilmiştir.
Kanunun 77. maddesiyle “9/6/2004 tarihli ve 5187 sayılı Basın Kanununun 26
ncı maddesinin birinci fıkrasına “ceza davalarının” ibaresinden sonra gelmek üzere
“bir muhakeme şartı olarak,” ibaresi eklenmekte, fıkrada yer alan “iki ay” ibaresi “dört
ay”, “dört ay” ibaresi “altı ay” ve maddenin altıncı fıkrasında yer alan “iki ayı” ibaresi
“dört ayı” şeklinde değiştirilmiştir. Basın özgürlüğünün korunmasının yanı sıra kişi
haklarının da korunması bakımından, dava açma süresinin bu kadar kısa tutulması
sakıncalıdır. Bu durumda dava açmak bakımından Savcının gecikme göstermesi
veya iddianamenin iade edilmesi gibi hallerde, kişilere karşı işlenen suçlar
bakımından ciddi bir hak kaybı söz konusu olacaktır. Soruşturma makamının
gecikmesi gibi kişilerin bir hatasının olmadığı hallerde, böyle kısıtlı bir süre nedeniyle
ceza davası yoluyla haklarını arayamaması mağduriyete sebep olacaktır
Nitekim Anayasa Mahkemesinin Basın Kanununun 26. maddesini iptal
gerekçesinde de bu hususları vurgulamıştır (R.G. Tarih-Sayı: 06.07.2011-27986):
“Yasa’nın 26. maddesinin birinci fıkrasında öngörülen süreler, hak düşürücü süreler
niteliğinde olup, her hangi bir şekilde uzamaları ya da kısalmaları söz konusu değildir. 62
Ancak, aynı Yasa’nın 26. maddesinin (5) numaralı fıkrası uyarınca, kamu davasının
açılmasının izin veya karar alınmasına bağlı olduğu suçlarda, izin veya karar için
gerekli başvurunun yapılmasıyla bu süreler duracaktır. Bu takdirde durma süresi, iki
ayı geçemeyecektir. İtiraz konusu ibarenin yer aldığı 26. maddenin birinci fıkrasında,
“davanın açılmasından söz edilmektedir. 5187 sayılı Yasa’nın yürürlüğe girdiği tarihte
yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Hakkında Kanun’da
iddianamenin düzenlenip mahkemeye verilmesiyle birlikte kamu davası açılmış
sayılmakta idi. Oysa, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza
Muhakemesi Kanunu’nun 175. maddesinin (1) numaralı fıkrasında ise kamu
davasının iddianamenin kabulü kararıyla açılmış sayılacağı hükmü yer almaktadır. Bu
durumda, Yargıtay’ın istikrar bulmuş kararlarında da ifade edildiği üzere, 5271 sayılı
Yasa’nın 174. maddesinde iddianamenin kabul edilmesi için öngörülen on beş günlük
süre, 5187 sayılı Yasa’nın 26. maddesinde belirtilen iki aylık dava açma süresine
dahil olmaktadır. Böylece, 5271 sayılı Yasa’daki düzenlemeler, 5187 sayılı Yasa’da
öngörülen iki aylık dava açma süresinin kısalması sonucunu doğurmaktadır.
Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka
uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her
alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini
sağlayan, bütün etkinliklerinde hukuka ve Anayasaya uyan, işlem ve eylemleri
bağımsız yargı denetimine bağlı olan devlettir. Yasaların kamu yararının sağlanması
amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini
gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. Bu nedenle yasa koyucunun hukuki
düzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet,
hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekir.
Anayasanın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesinde, herkesin gerekli
araç ve yollardan yararlanarak yargı organları önünde davacı ya da davalı olarak sav
ve savunma hakkı bulunduğu belirtilmektedir. Maddeyle güvence altına alınan dava
yoluyla hak arama özgürlüğü, kendisi bir temel hak niteliği taşımasının ötesinde,
diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların
korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birisidir. İtiraz konusu kuralda, basılmış
eserler yoluyla işlenen veya bu Kanun’da öngörülen diğer suçlarla ilgili ceza
davalarının günlük süreli yayınlar yönünden iki ay içinde açılması gerektiği 63
belirtilmektedir. İtiraz konusu kuralda düzenlenen dava açma süresi, ceza
muhakemesi şartlarından olup, yargılama usulüne ilişkindir. Bu nedenle, basın
suçlarında dava açma süresini belirleme yetkisi yasa koyucunun takdirindedir.
Günümüzde hemen hemen bütün ülkelerin basın kanunlarında, basın davalarında
gecikmelerin önlenerek basın özgürlüğünün zedelenmesine engel olmak amacıyla,
basın suçlarına ilişkin davaların açılması için özel sürelere yer verildiği görülmektedir.
Nitekim, itiraz konusu kurala ilişkin gerekçede de basılmış eserler yoluyla işlenen
veya bu Kanun’da öngörülen diğer suçlardan dolayı bu alanda faaliyet gösterenleri
uzun süre ceza tehdidi ile karşı karşıya bırakmamak ve böylece basın özgürlüğünü
güvence altına almak amacıyla söz konusu suçlar nedeniyle açılacak davalar için
belirli süreler öngörüldüğü ifade edilmiştir. Yasa koyucu basın suçlarında dava
açılmasını belirli bir süreyle sınırlama konusundaki takdir yetkisini, Anayasada
belirlenen kurallara bağlı kalmak ve adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini
gözetmek koşuluyla kullanabilecektir.
Bir başka ifadeyle, bir yandan basın mensuplarının uzun süre ceza tehdidi
altında bulunmalarına engel olunması, diğer yandan da suçtan mağdur olanların hak
arama özgürlüklerinin zarar görmemesi amacıyla basın suçlarında dava açma
süresinin makul bir süre olarak belirlenmesi suretiyle, basın hürriyeti ile hak arama
hürriyeti arasında adil bir dengenin kurulması gerekmektedir. Yine, basın suçlarında
Cumhuriyet savcılığınca re’sen dava açılmasıyla korunmak istenen hukuki yarar ile
basın hürriyetinin korunmasındaki hukuki yarar arasında da makul bir dengenin
bulunması gerekir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 174. maddesinde
iddianamenin kabulü için öngörülen on beş günlük sürenin dava açma süresine dahil
olması, iddianamenin iadesinden sonra yeniden iddianamenin düzenlenmesi,
şüphelinin ifadesinin alınması, adli para cezasını gerektiren suçlarda ön ödeme
önerisinde bulunulması gibi durumlarda itiraz konusu ibarede öngörülen iki aylık dava
açma süresinin fiili olarak kısalması ve buna bağlı olarak sürenin kaçırılması
sonucunun da doğabileceği, ayrıca dava açmanın Cumhuriyet savcısının
inisiyatifinde bulunduğu da gözetildiğinde, itiraz konusu ibarede yer alan iki aylık
dava açma süresinin yeterli ve makul bir süre olmadığı açıktır.”
Netice olarak dava açma sürelerinin 5680 sayılı mülga Basın Kanunu’nun 35.
maddesinde olduğu gibi “altı ay” ve “bir yıl” olarak düzenlenmemiştir. Bu hüküm, 2. 64
maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesine, “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36.
Maddesine ve Anayasa Mahkemesinin yukarıda açıkladığı gerekçelerine uygun bir
Kanun değişikliği yapılmadığı için de Anayasanın 153. maddesinin 6. fıkrasına
aykırıdır.
15. 6352 Sayılı “Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı
Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin
Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun”un 90 ıncı Maddesi ile
Değiştirilen 5237 Sayılı Kanunun 277 nci Maddesinin ve 93 üncü Maddesi ile
Değiştirilen 5237 Sayılı Kanunun 288 inci Maddesinin Anayasaya Aykırılığı
MADDE 90 – 5237 sayılı Kanunun 277 nci maddesi başlığıyla birlikte
aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“Yargı görevi yapanı, bilirkişiyi veya tanığı etkilemeye teşebbüs
MADDE 277 – (1) Görülmekte olan bir davada veya yapılmakta olan bir
soruşturmada, gerçeğin ortaya çıkmasını engellemek veya bir haksızlık oluşturmak
amacıyla, davanın taraflarından birinin, şüpheli veya sanığın, katılanın veya
mağdurun lehine veya aleyhine sonuç doğuracak bir karar vermesi veya bir işlem
tesis etmesi ya da beyanda bulunması için, yargı görevi yapanı, bilirkişiyi veya tanığı
hukuka aykırı olarak etkilemeye teşebbüs eden kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis
cezası ile cezalandırılır.
(2) Birinci fıkradaki suçu oluşturan fiilin başka bir suçu da oluşturması halinde,
fikri içtima hükümlerine göre verilecek ceza yarısına kadar artırılır.”
MADDE 93 – 5237 sayılı Kanunun 288 inci maddesi aşağıdaki şekilde
değiştirilmiştir.
“MADDE 288 – (1) Görülmekte olan bir davada veya yapılmakta olan bir
soruşturmada, hukuka aykırı bir karar vermesi veya bir işlem tesis etmesi ya da
gerçeğe aykırı beyanda bulunması için, yargı görevi yapanı, bilirkişiyi veya tanığı
hukuka aykırı olarak etkilemek amacıyla alenen sözlü veya yazılı beyanda bulunan
kişi, elli günden az olmamak üzere adli para cezası ile cezalandırılır.” 65
6352 sayılı yasanın 90. maddesi ile, TCK’nın “Yargı görevi yapanı bilirkişiyi
veya tanığı etkilemeye teşebbüs” başlıklı 277. maddesi tamamen değiştirilmiştir.
Maddenin başlığı da, değişikliğe uygun olarak “Yargı görevi yapanı, bilirkişiyi veya
tanığı etkilemeye teşebbüs” biçiminde düzenlenmektedir. 6352 sayılı yasanın 93.
Maddesi ile de, TCK madde 288 yeniden düzenlenmektedir Esaslı değişiklik, suçun
manevi unsurunda yapılmaktadır. Buna göre; “hukuka aykırı bir karar vermesi veya
bir işlem tesis etmesi ya da gerçeğe aykırı beyanda bulunması için” şeklinde bir saik
eklenerek, özel kastın içeriği değiştirilmekte, ayrıca hapis cezasını gerektiren bir suç
olmaktan çıkarılıp, yalnızca adli para cezasını gerektiren bir suça dönüştürülmektedir.
Bir de artık hapis cezasını gerektiren bir suç olmaktan çıkarılıp, yalnızca adli para
cezasını gerektiren bir suça dönüştürülmektedir.
Şu anda TCK’da, devam etmekte olan bir yargılamanın adil bir şekilde cereyan
etmesini, yargı görevi yapanların tarafsız ve özgür iradeleriyle hareket etmelerini
sağlamaya yönelik iki farklı düzenleme bulunmaktadır.
Bunlardan ilki 277. madde, ikincisi de “adil yargılamayı etkilemeye teşebbüs”
başlıklı 288. maddedir. Bu iki maddenin mevcut düzenlemeleri ayrı suçları
içermektedir.
277. maddenin mevcut düzenlemesine göre; “Bir davanın taraflarından birinin
veya bir kaçının veya sanıkların veya davaya katılanların, mağdurların leh veya
aleyhinde, yargı görevi yapanlara emir veren veya baskı yapan veya nüfuz icra eden
veya her ne suretle olursa olsun adı geçenleri hukuka aykırı olarak etkilemeye
teşebbüs eden kimseye iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası verilir. Teşebbüs
iltimas derecesini geçmediği takdirde verilecek ceza altı aydan iki yıla kadardır.”
Bu haliyle yargılamanın, daha ziyade belirli güç odaklarının, örneğin suç
örgütlerinin, nüfuz sahibi kişilerin, hükümetin ve benzeri resmi makamların etkisinden,
talimatlarından, baskısından arî bir şekilde görülmesini sağlamak amaçlanmaktadır.
Yapılan değişiklik şu şekildedir: “Görülmekte olan bir davada veya yapılmakta
olan bir soruşturmada, gerçeğin ortaya çıkarılmasını engellemek veya bir haksızlık
oluşturmak amacıyla, davanın taraflarından birinin, şüpheli veya sanığın, katılanın
veya mağdurun lehine veya aleyhine sonuç doğuracak bir karar vermesi veya bir 66
işlem tesis etmesi ya da beyanda bulunması için, yargı görevi yapanı, bilirkişiyi veya
tanığı hukuka aykırı olarak etkilemeye teşebbüs eden kişi, iki yıldan dört yıla kadar
hapis cezasıyla cezalandırılır.
Birinci fıkradaki suçu oluşturan fiilin başka bir suçu da oluşturması halinde, fikri
içtima hükümlerine göre verilecek ceza yarısına kadar artırılır.”
Yapılan değişiklikle ilk olarak suçun mahiyeti değiştirilmiştir. Bir kere artık,
yargılamanın, belirli güç odakları karşısında adil bir şekilde görülmesini sağlamaya
çalışmak söz konusu değildir. Çünkü “emir vermek, baskı yapmak, nüfuz icra etmek”
şeklindeki maddi unsur tamamen değiştirilmiştir.
Artık “yargı görevi yapanı …. hukuka aykırı olarak etkilemeye teşebbüs”
biçiminde bir hareket öngörülmüştür. Bunun yanında, suçun manevi unsuru da
değişerek, “gerçeğin ortaya çıkarılmasını engellemek veya bir haksızlık oluşturmak
amacıyla” ve “davanın taraflarından birinin, şüpheli veya sanığın, katılanın veya
mağdurun lehine veya aleyhine sonuç doğuracak bir karar vermesi veya bir işlem
tesis etmesi ya da beyanda bulunması için” ibareleri getirilerek failin saikine dair çok
fazla belirleme yapılmış ve özel kast, neredeyse suçun işlenmesini imkânsız kılacak
bir şekilde belirlenmiştir.
Ayrıca bir diğer değişiklik, suçun soruşturma sırasında da işlenebileceğinin
düzenlenmiş olmasıdır.
Bu suçta “bir haksızlık oluşturma”nın ne demek olduğu belli değildir. Buradaki
“haksızlık” kavramının, TCK madde 40/son fıkrada belirtilen “haksızlık”tan farklılık
taşıdığı açıktır. Ancak içeriği son derece belirsizdir. Yorum olarak “hukuka aykırı bir
durum yaratmak” anlamına geldiği ileri sürülebilirse de, uygulamada sorun
yaratabilecek niteliktedir.
Aşağıda 288. maddede değişiklik öngören Kanunun 93. maddesiyle de artık
277 ile 288 arasındaki fark büyük oranda ortadan kaldırılarak, 288. madde, adeta
277. maddedeki suçun özel bir görünümü haline sokulmaktadır. Bu şekildeki bir
düzenleme getirildiğinde, yargı bağımsızlığının devlete karşı korunması zorunluluğu
ihmal edilmiş olmaktadır. 67
Son olarak, ikinci fıkradaki düzenleme, “fikri içtima” ile ilgili genel hüküm olan
44. maddeye aykırıdır. Çünkü fikri içtimada esas, “işlediği bir fiil ile birden fazla farklı
suçun oluşmasına sebebiyet veren kişinin, bunlardan en ağır cezayı gerektiren
suçtan dolayı cezalandırılması”dır.
Bu nedenle, fikri içtima hükümlerine göre verilecek cezanın yarısına kadar
artırılması, ceza hukukunda bu şekilde düzenlenen “fikri içtima” kurumuyla birlikte
değerlendirildiğinde, bir çelişki ortaya koymaktadır.
Ayrıca, 277 ve 288. maddeler arasındaki farklılığın büyük ölçüde ortadan
kaldırılmasına karşın, her iki suçun cezaları arasında bu derece farklılığın olması
yerinde bir düzenleme olmamıştır. Bu düzenlemede objektif somut kriterlerin
olmaması, ifade hürriyeti bakımından suçun çerçevesinin çizilmemesi ve cezasının
çok yüksek tutulması bakımından her durumda bireylerin bu suçlamayla
karşılaşabilineceğinin göstergesidir. Sonuç olarak, bilirkişiyi eleştirmek, Mahkeme
Başkanını eleştirmek ve her durumda mahkeme kararını eleştirme de bu suç
kapsamına alınmıştır. Bu durumun hukuk devleti ve hukuk güvenliğini zedeleyeceği
ve yargı bağımsızlığının devlete karşı korunması zorunluluğunun ihmal edildiği
açıktır. Açıklanan bu nedenlerle mevcut düzenleme Anayasanın 2., 5., 6., 9., 37. ve
138. Maddelerine aykırı olduğundan iptal edilmelidir.
16. 6352 Sayılı “Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı
Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin
Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun”un 92 nci Maddesi ile
Değiştirilen 5237 Sayılı Kanunun 285 inci Maddesinin Anayasaya Aykırılığı
MADDE 92- 5237 sayılı Kanunun 285 inci maddesi aşağıdaki şekilde
değiştirilmiştir.
“MADDE 285- (1) Soruşturmanın gizliliğini alenen ihlal eden kişi, bir yıldan üç
yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır. Bu suçun oluşabilmesi için;
a) Soruşturma evresinde yapılan işlemin içeriğinin açıklanması suretiyle, suçlu
sayılmama karinesinden yararlanma hakkının veya haberleşmenin gizliliğinin ya da
özel hayatın gizliliğinin ihlal edilmesi, 68
b) Soruşturma evresinde yapılan işlemin içeriğine ilişkin olarak yapılan
açıklamanın maddi gerçeğin ortaya çıkmasını engellemeye elverişli olması,
gerekir.
(2) Soruşturma evresinde alınan ve soruşturmanın tarafı olan kişilere karşı
gizli tutulması gereken kararların ve bunların gereği olarak yapılan işlemlerin gizliliğini
ihlal eden kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır.
(3) Kanuna göre kapalı yapılması gereken veya kapalı yapılmasına karar
verilen duruşmadaki açıklama veya görüntülerin gizliliğini alenen ihlal eden kişi,
birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır. Ancak, bu suçun oluşması için, tanığın
korunmasına ilişkin olarak alınan gizlilik kararına aykırılık açısından aleniyetin
gerçekleşmesi aranmaz.
(4) Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçların kamu görevlisi tarafından
görevinin sağladığı kolaylıktan yararlanılarak işlenmesi halinde, ceza yarısına kadar
artırılır.
(5) Soruşturma ve kovuşturma evresinde kişilerin suçlu olarak algılanmalarına
yol açacak şekilde görüntülerinin yayınlanması halinde, altı aydan iki yıla kadar hapis
cezasına hükmolunur.
(6) Soruşturma ve kovuşturma işlemlerinin haber verme sınırları aşılmaksızın
haber konusu yapılması suç oluşturmaz.”
6352 Sayılı Yasanın 92. Maddesiyle, TCK madde 285 (soruşturmanın
gizliliğini ihlal) yeniden düzenlenmiştir. Birinci fıkradaki suçun cezası seçimlik hale
getirilerek ayrıca adli para cezasına hükmedilebilmesi sağlanmak istenmektedir. “Bir
yıldan üç yıla kadar hapis veya adli para cezası” şeklindeki düzenleme, cezada bir
orantısızlığa işaret etmektedir. Yeni düzenlemenin birinci fıkrasına göre, suçun
oluşumu için iki farklı koşulun gerçekleşmesi gerekmektedir:
(a) Soruşturma evresinde yapılan işlemin içeriğinin açıklanması suretiyle,
masumiyet karinesinden yararlanma hakkının veya haberleşmenin gizliliğinin ya da
özel hayatın gizliliğinin ihlal edilmesi, 69
(b) Soruşturma evresinde yapılan işlemin içeriğine ilişkin olarak yapılan
açıklamanın maddi gerçeğin ortaya çıkmasını engellemeye elverişli olması.
Öncelikle “masumiyet karinesinden yararlanma hakkının ihlal edilmesi” ile
neyin kastedildiğini tespit etmek çok zordur. Çünkü masumiyet karinesi, adil
yargılanma hakkının bir unsuru olarak, belirli bir şarta bağlı olmaksızın ceza
soruşturması veya kovuşturmasına uğrayan kişinin sahip olduğu bir haktır.
Asıl amaç, şüpheli veya sanığın bu hakkın bir takım sonuçlarından
yararlanabilmesini sağlamak, bir anlamda, ceza yargılaması kesin hükümle
sonuçlanıncaya kadar, bu kişinin toplum ve yargı mercileri nezdinde masum olduğu
varsayımı ile hareket edilmesini temin etmektir. Bu hakkın ihlali, oldukça soyut ve
tespiti zor bir durumdur.
Bu nedenle, ancak, kişiyi alenen suçlu ilan edecek şekilde soruşturmanın
gizliliğinin ihlal edilmesi halinde, suçun oluştuğuna hükmetmek gerekecektir. Diğer
hallerde, bunun varlığını tespit zordur.
Haberleşmenin gizliliğinin ya da özel hayatın gizliliğinin ihlal edilmesi TCK’da
öngörülen başka suçlardır. Soruşturmanın gizliliğini ihlal suçunun gerçekleşmesinin
bu suçların oluşması koşuluna bağlanması yerinde değildir. Çünkü bir kere, korunan
hukuki menfaatler birbirinden tamamen farklıdır.
Soruşturmanın gizliliğini ihlal bakımından, ceza kovuşturmasına esas teşkil
eden aşamada gerekli araştırmanın yapılabilmesi, sağlıklı ve gerçeğe uygun bir
şekilde soruşturmanın tamamlanması amaçlanmaktadır.
Ceza yargılamasının temel amacı olan maddi gerçeğe ulaşma amacının ilk
aşaması soruşturmadır ve bu aşamada gizlilik esastır.
Üstelik usul ekonomisi vb. başka amaçların korunduğu da ileri sürülebilir. Oysa
özel hayatın gizliliğini ihlal ve haberleşmenin gizliliğini ihlal bakımından birincil
derecede korunan hukuki menfaat genel anlamda kişi hürriyeti ve özel olarak da kişi
hürriyeti, kişinin aile hayatına ve hayatının gizli alanına duyulması gereken saygıdır.
Bunlar birbirinden farklı hukuki yararlardır ve birbirinin içine geçmesi yerinde değildir.
Sonuç olarak suçun oluşmasını oldukça zorlaştıracak bir düzenleme yapılmıştır. 70
Maddenin ikinci fıkrası; “Soruşturma evresinde alınan ve soruşturmanın tarafı
olan kişilere karşı gizli tutulması gereken kararların ve bunların gereği olarak yapılan
işlemlerin gizliliğini ihlal eden kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis veya adli para cezası
ile cezalandırılır” şeklinde düzenlenmiştir.
Buradaki suç, istisna olan, “tarafların” gizliliğinin ihlalini ağır ve kolay bir
şekilde cezalandırmaktayken, asıl ihlali oluşturan birinci fıkradaki suç, neredeyse
cezalandırılamayan bir fiile dönüşmektedir.
Bu şekildeki bir düzenleme, dürüst yargılanma ilkesine aykırılık taşımaktadır.
Ayrıca maddenin dördüncü fıkrasında “soruşturma ve kovuşturma evresinde
kişilerin suçlu olarak damgalanmalarını sağlayacak şekilde görüntülerinin
yayınlanması halinde, altı aydan iki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur”
denilmektedir.
Görüntülerin yayınlanması dışındaki fiillerle de kişilerin suçlu olarak
damgalanmalarına neden olmak mümkündür. Bu nedenle sadece görüntü ile
sınırlamak yerinde değildir.
Bir başka değişiklik, suçun basın ve yayın yoluyla işlenmesi halinde cezanın
artırılacağına ilişkin hükmün artık madde metninde yer almamasıdır. Bu durumda
suçun basın ve yayın yoluyla işlenmesi ile bu vasıtalar olmaksızın işlenmesi aynı
ceza ile karşılanacaktır. Oysa, suçun basın ve yayın yoluyla işlenmesi halinde
korunan hukuki menfaat bakımından çok daha ağır tehlike ortaya çıkmaktadır.
Bu nedenle, bu hükmün yeni madde metnine alınmaması eksiklik teşkil eder.
Son olarak maddenin son fıkrasında “soruşturma ve kovuşturma işlemlerinin
haber verme sınırları aşılmaksızın haber konusu yapılması suç oluşturmaz” şeklinde
bir düzenleme getirilmiştir. Son derece gereksizdir. Çünkü zaten suçun basın ve
yayın yoluyla işlenmesi halinde, hukuka aykırılık unsurunun gerçekleşmesi
bakımından, haber verme hakkının sınırlarının aşılıp aşılmadığı, neredeyse her
olayda ayrıca inceleme konusu yapılmaktadır. Bunu kanunda özel olarak
düzenlemeye gerek yoktur. 71
Bu maddedeki değişiklik ile ilgili olarak bir eleştiri getirilmesi gereklidir.
Özellikle basında yer alan haberler ya da diğer yayınlar yoluyla bu suçun işlendiği
şüphesi ile çok fazla soruşturma açılıyor diye, suçun işlenmesini zorlaştırmak bir
çözüm değildir.
Burada asıl olarak, yetkili makamların her haberin ardından soruşturma açma
yoluna gitmemelerini sağlamaya yönelik olarak bir çözüme ihtiyaç bulunmaktadır. Bu
çözümün yerinin de suçu düzenleyen madde olmadığı açıktır.
Netice olarak, mevcut maddenin uygulanmasındaki sorunların böyle bir
düzenlemeyle giderilmesi mümkün gözükmemektedir. Aksine düzenlemedeki “suçlu
sayılmama karinesinden yararlanma hakkının ihlali” ve “maddi gerçeğin ortaya
çıkmasını engellemeye elverişli olma” gibi unsurlar maddenin uygulanma alanını
belirsizleştirmekte, gerek basın özgürlüğü, gerekse lekelenmeme hakkı bakımından
etkin bir koruma sağlamamaktadır. Bu düzenlemelere göre bazen bir soruşturmayla
ilgili herhangi bir haber “suçlu sayılmama karinesinden yararlanma hakkının ihlali”
gerekçesiyle suç sayılabilir ya da soruşturmayla ilgili sistematik yayınlar “maddi
gerçeğin ortaya çıkmasını engellemeye elverişli” olmadığı gerekçesiyle suç
sayılmayabilir. Sorun düzenlemeyle uygulama alanının çok belirsiz olmasıdır. Bu
durumun Anayasanın 2 nci maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesiyle bağdaşır bir
tarafı bulunmamaktadır.
17. 6352 Sayılı “Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı
Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin
Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun”un 95 inci Maddesi ile
04.12.2004 Tarihli ve 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 38 inci
Maddesinden Sonra Gelmek Üzere Eklenen 38/A Maddesinin Anayasaya
Aykırılığı
MADDE 95 – 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun
38 inci maddesinden sonra gelmek üzere aşağıdaki madde eklenmiştir.
“Elektronik işlemler 72
MADDE 38/A – (1) Her türlü ceza muhakemesi işlemlerinde Ulusal Yargı Ağı
Bilişim Sistemi (UYAP) kullanılır. Bu işlemlere ilişkin her türlü veri, bilgi, belge ve
karar, UYAP vasıtasıyla işlenir, kaydedilir ve saklanır.
(2) Kanunlarda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, dosyalar güvenli
elektronik imza kullanılarak UYAP’tan incelenebilir ve her türlü ceza muhakemesi
işlemi yapılabilir.
(3) Bu Kanun kapsamında fiziki olarak hazırlanması öngörülen her türlü belge
ve karar elektronik ortamda düzenlenebilir, işlenebilir, saklanabilir ve güvenli
elektronik imza ile imzalanabilir.
(4) Güvenli elektronik imza ile imzalanan belge ve kararlar diğer kişi veya
kurumlara elektronik ortamda gönderilir. Güvenli elektronik imza ile imzalanarak
gönderilen belge veya kararlar, gerekmedikçe fiziki olarak ayrıca düzenlenmez ve
ilgili kurum ve kişilere gönderilmez.
(5) Elektronik imzalı belgenin elle atılan imzalı belgeyle çelişmesi halinde
UYAP’ta kayıtlı olan güvenli elektronik imzalı belge geçerli kabul edilir.
(6) Güvenli elektronik imza ile imzalanan belge ve kararlarda, mühürleme
işlemi ile kanunlarda birden fazla nüshanın düzenlenmesini öngören hükümler
uygulanmaz.
(7) Zorunlu nedenlerle fiziki olarak düzenlenmiş belge veya kararlar, yetkili
kişilerce taranarak UYAP’a aktarılır ve gerektiğinde ilgili birimlere elektronik ortamda
gönderilir.
(8) Elektronik ortamdan fiziki örnek çıkartılması gereken hallerde tutanak veya
belgenin aslının aynı olduğu belirtilerek hâkim, Cumhuriyet savcısı veya
görevlendirilen yetkili kişi tarafından imzalanır ve mühürlenir.
(9) Elektronik ortamda yapılan işlemlerde süre gün sonunda biter.
(10) Yargı birimlerinin ihtiyaç duyduğu nüfus, tapu, adlî sicil kaydı gibi dış
bilişim sistemlerinden UYAP vasıtasıyla temin edilen bilgi, belge ve kayıtlar, zorunlu 73
olmadıkça ayrıca fiziki olarak istenilmez. UYAP’tan dış bilişim sistemlerine gönderilen
bilgi ve belgeler ayrıca zorunlu olmadıkça fiziki ortamda gönderilmez.
(11) Ceza muhakemesi işlemlerinin UYAP’ta yapılmasına dair usul ve esaslar,
Adalet Bakanlığı tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.”
Kanunun 95. maddesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 38 inci
maddesinden sonra gelmek üzere “Elektronik işlemler” başlığıyla 38/A maddesi ilave
edilmektedir. Böylece mevcut Kanunun numaralandırma sistemine dahi aykırı olarak
38/A gibi yeni mevzuatta kullanılmayan bir madde numaralandırılması tercih
edilmiştir. Ancak biçimsel bu uygunsuzluğun yanı sıra böyle bir düzenlemenin yeri
Ceza Muhakemesi Kanunu değildir. Diğer yandan maddenin 4. Fıkrasındaki “Güvenli
elektronik imza ile imzalanmış belgenin elle atılan imzalı suretiyle çelişmesi hâlinde,
Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sisteminde kayıtlı olan güvenli elektronik imzalı nüsha geçerli
kabul edilir.” şeklindeki düzenlemelerle, ispat bakımından karinelerin oluşturulması,
ceza muhakemesindeki delillerin serbestliği ilkesiyle de açıkça çelişmektedir.
Ayrıca UYAP, idarenin bir unsuru olan Adalet Bakanlığı Bilgi İşlem Dairesi
Başkanlığı tarafından yönetilmektedir. Bütün adli veriler yargısal bir makamın değil
siyasal iktidarın eline geçmekte ve fiili durum yapılan değişiklikle yasallaştırılmaktadır.
Bu durum Anayasanın 2. maddesinde düzenlenen Cumhuriyetin niteliklerinden
“hukuk devleti” ilkesine aykırıdır.
Ayrıca, Anayasanın 6. maddesindeki “ Hiçbir kimse veya organ kaynağını
Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz” ilkesine aykırılık oluşturur Çünkü;
Kanun ile Anayasada öngörülmeyen adli verileri saklama ve bunlara nüfuz etme
yetkisi, siyasal iktidarın bir unsuru olan Adalet Bakanlığına verilmektedir.
Son olarak ilgili düzenleme Anayasanın 138. Maddesindeki “mahkemelerin
bağımsızlığı” ilkesine de aykırıdır. Bağımsız mahkemelerin kontrolünde bulunması
gereken adli veriler, bu madde ile yürütmenin bir unsuru olan Adalet Bakanlığının
kontrolüne geçmektedir. Böyle bir sistemde mahkemelerin bağımsızlığından ve
adalet sistemine güvenden söz edilemez. UYAP sisteminin yönetimi, bağımsız
yargısal kurumlarda olmadıkça yapılan yasal düzenleme Anayasaya aykırı olacaktır. 74
Anayasanın 6, 7, 8 ve 9’uncu maddelerinde temel prensiplerden “güçler
ayrılığı” ifade edilmiştir. Bu madde ile bağımsız yargı organlarının elinde bulunması
gereken adli verileri elde tutma yetkisi, yürütmenin bir unsuru olan Adalet Bakanlığına
devredilmektedir. Madde, Anayasanın temel ilkelerinden “güçler ayrılığı ilkesine”
aykırı olarak yürütme gücüne, adli verilere, dolayısıyla adalet dağıtımına nüfuz etme,
müdahale imkânı sağlanmaktadır.
18. 6352 Sayılı “Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı
Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin
Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun”un 105 inci Maddesinin
Anayasaya Aykırılığı
MADDE 105 – Aşağıdaki hükümler yürürlükten kaldırılmıştır:
1) 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 12 nci ve 116 ncı
maddeleri,
2) 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun;
a) 6 ncı maddesinin beşinci fıkrası,
b) 9 ve 13 üncü maddeleri,
3) 4/12/2003 tarihli ve 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanununun 19 uncu
maddesinin yedinci fıkrası,
4) 9/6/2004 tarihli ve 5187 sayılı Basın Kanununun 19 uncu maddesi,
5) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun;
a) 141 inci maddesinin ikinci fıkrası,
b) 257 nci maddesinin üçüncü fıkrası,
6) 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 250, 251 ve
252 nci maddeleri, 75
7) 19/10/2005 tarihli ve 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 128 inci maddesinin
birinci fıkrasının birinci cümlesi,
8) 5/11/2008 tarihli ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununun 61 inci
maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesi.
Kanunun 105. maddesiyle çeşitli Kanunlarda kaldırılan maddelere yer
verilmekte ve bu bağlamda “12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele
Kanununun 13 üncü maddesi” yürürlükten kaldırılmaktadır. Suç cezalarla ilgili
düzenlemelerde, kanun koyucunun taktir yetkisi anayasada yer alan temel ilkelerle
sınırlıdır. Bu nedenle, hükmün açıklanmasının ertelenmesi, cezanın ertelenmesi gibi
kurumların uygulanması belli bir miktardaki hapis cezasının altındaki tüm suçlar
bakımından mümkünken, bazı suçlarda buna istisna getirilmesi her şeyden önce
eşitlik ilkesine aykırıdır. Örneğin hırsızlık, hakaret, cinsel taciz, yaralama,
dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma, taksirle öldürme suçları bağlamında hükmün
açıklanması veya cezanın ertelenmesi mümkünken, bazen daha hafif suçlar için
“erteleme yasağı, hükmün açıklanmasının geri bırakılması yasağı, seçenek
yaptırımlara çevrilme yasağı” gibi istisnai düzenlemeler yapılmaktadır. Bu durum Türk
Ceza Kanununun genel hükümlerinin suç ve ceza içeren tüm kanunlar için
uygulanacağına ilişkin düzenlemesiyle de çelişmektedir.
Diğer yandan bu tür istisnai düzenlemeler, adil olmayan sonuçlara yol
açabilmektedir. Örneğin, geceleyin konutta hırsızlık yapan kişi hakkında verilen
cezaya yönelik hükmün açıklanması geri bırakılabilirken, , askerde izin tecavüzünde
bulunan kişi hakkında bu hüküm uygulanamamaktadır. Askeri disiplin bu tür eşitlik
ilkesine aykırı ve adil olmayan uygulamalarla değil, etkin disiplin yaptırımlarıyla
sağlanabilir. Esasen istisnai hükümler ister maddi ceza hukuku ister ceza
muhakemesi alanında olsun, hemen her zaman çeşitli sorunlara yol açmaktadır.
Temel ilkelere aykırı, bir anlamda olağanüstü düzenlemeler ve bu tür düzenlemelerin
uygulanması ile ortaya çıkan sonuçları hukuk devleti ve eşitlik ilkesiyle açıkça
çelişmektedir.
Açıklanan bu nedenlerle mevcut düzenleme, Anayasanın, 2., 10., maddelerine
aykırı olduğundan iptal edilmelidir. 76
19. 6352 Sayılı “Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı
Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin
Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun”un Geçici 1 inci Maddesinin
Anayasaya Aykırılığı
Dava ve cezaların ertelenmesi
GEÇİCİ MADDE 1 – (1) 31/12/2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya
da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; temel şekli itibarıyla
adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren
bir suçtan dolayı;
a) Soruşturma evresinde, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi
Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu davasının açılmasının
ertelenmesine,
b) Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine,
c) Kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine,
karar verilir.
(2) Hakkında kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın ertelenmesi
kararı verilen kişinin, erteleme kararının verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci
fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlememesi hâlinde, kovuşturmaya yer olmadığı
veya düşme kararı verilir. Bu süre zarfında birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç
işlenmesi hâlinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkûm olunduğu
takdirde, ertelenen soruşturma veya kovuşturmaya devam olunur.
(3) Mahkûmiyet hükmünün infazı ertelenen kişi hakkında bu mahkûmiyete
bağlı olarak herhangi bir hak yoksunluğu doğmaz. Ancak bu kişinin, erteleme
kararının verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkra kapsamına giren yeni bir
suç işlemesi hâlinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkûm
olunduğu takdirde, ertelenen mahkûmiyet hükmüne bağlı hukuki sonuçlar kişi
üzerinde doğar ve ceza infaz olunur. 77
(4) Bu madde hükümlerine göre cezanın infazının ertelenmesi hâlinde
erteleme süresince ceza zamanaşımı durur; kamu davasının açılmasının veya
kovuşturmanın ertelenmesi hâlinde, erteleme süresince dava zamanaşımı ve dava
süreleri durur.
(5) Birinci fıkra kapsamına giren suçlardan dolayı hükmün açıklanmasının geri
bırakılması kararının verilmiş olması hâlinde dahi, bu madde hükümleri uygulanır.
(6) Birinci fıkra kapsamına giren suçlardan dolayı verilmiş mahkûmiyet
hükmünün infazının tamamlanmış olması hâlinde bu mahkûmiyet hükmüne bağlı
yasaklanmış hakların 25/5/2005 tarihli ve 5352 sayılı Adlî Sicil Kanununun 13/A
maddesindeki şartlar aranmaksızın geri verilmesine karar verilir.
(7) Bu madde hükümlerine göre verilen kamu davasının açılmasının,
kovuşturmanın veya cezanın infazının ertelenmesi kararları adlî sicilde bunlara
mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla
bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından istenmesi
hâlinde, bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir.
(8) Bu madde hükümlerine göre kamu davasının açılmasının, kovuşturmanın
veya cezanın infazının ertelenmesi kararlarının verildiği hâllerde, bu suçlar 26/9/2004
tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun erteleme ve tekerrüre ilişkin hükümlerinin
uygulanmasında göz önünde bulundurulmaz
Kanunun geçici 1. maddesiyle “31/12/2011 tarihine kadar, basın ve yayın
yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; temel
şekli itibarıyla adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis
cezasını gerektiren bir suçtan dolayı” kamu davasının açılmasının ertelenmesi,
kovuşturmanın ertelenmesi ve infazın ertelenmesi adı altında bir af getirilmektedir.
Böylece, internet ortamında işlenen çocuk pornografisine af getirilirken, cezası daha
hafif olan, basit tehdit suçu af kapsamı dışındadır. Yine basın yayın yoluyla kişiye
hakaret edilmesi daha ağır bir suç olmasına karşı yüze karşı sövme fiilleri af kapsamı
dışındadır. Bu örnekler dahi söz konusu düzenlemenin Anayasanın eşitlik ilkesine
aykırı olduğunu göstermektedir. Üstelik maddedeki “sair düşünce ve kanaat açıklama
yöntemleriyle işlenmiş” suçların neler olduğunun tespiti güç olup, uygulamada affın 78
kapsamı daha da genişleyecektir. Şayet eşitlik ilkesine uygun bir bir işlem yapılmak
isteniyorsa, “temel şekli itibarıyla adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla
olmayan hapis cezasını gerektiren” ve yasanın yürürlük tarihine kadar işlenmiş olan
tüm suçlar esas alınarak hükmün açıklanmasının ertelenmesi kapsamına dahil
edilmelidir.
Burada “basın ve yayın yoluyla ve sair düşünce açıklama yöntemleriyle
işlenmiş suçlar” ifadeleri üzerinde de durmak gereklidir.
Bu şekilde kategorize etmekle, basın yayın yoluyla işlenmiş suçların, genel
olarak “düşünce açıklama yöntemiyle işlenmiş suç” olarak kabul edilmesi gibi bir
sonuca varılması mümkün olmaktadır.
Oysa, “düşünce açıklama yöntemiyle işlenen suçlar” şeklinde bir sınıflandırma
bulunmadığı gibi, basın ve yayın yoluyla işlenen bütün suçların, bu niteliği taşıdığını
ileri sürebilmek de mümkün değildir.
Bunun yanında, bir suçun “sair düşünce açıklama yöntemleriyle işlenmesi” ne
demektir, bu ifade ayrıca açıklanmaya muhtaçtır.
Örneğin, “hakaret de bu kapsama girecek midir? Bu durumda, basın ve yayın
yoluyla işlenen hakaret işlenen hakaret hatta tehdit suçları bakımından da bu madde
uygulanacak mıdır?” gibi sorular akla gelmektedir.
Birinci fıkranın devamında, yukarıda belirtilen nitelikteki suçlardan dolayı,
sırasıyla;
a) “Soruşturma evresinde, Ceza Muhakemesi Kanununun 171. maddesindeki
şartlar aranmaksızın kamu davasının açılmasının ertelenmesine,
b) Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine
c) Kesinleşmiş olan mahkumiyet hükümlerinin infazının ertelenmesine,
karar verilir”, denilmektedir.
Bunlardan, (b) bendinde belirtilen “kovuşturmanın ertelenmesi” gibi bir kurum
veya kavram, ceza muhakemesi hukukunda bulunmamaktadır. 79
İddianamenin kabulüyle kovuşturma başlayacağına göre, iddianame kabul
edildikten sonra duruşmanın başlatılmaması ya da başlamış olan duruşmanın
sürdürülmemesi “durma”dır. Bu nedenle “davanın durmasına” şeklinde bir
düzenlemenin getirilmesi yerinde olacaktır. Sonuçta kovuşturmanın ertelenmesi
davanın durmasıdır.
Ayrıca, 2. fıkrada, “üç yıl içinde birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç
işlenmesi halinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkum olunduğu
takdirde, ertelenen soruşturma veya ertelenen kovuşturmaya devam olunur”
denilmektedir. Burada, ertelenen bir “soruşturma” söz konusu olmadığından, bu ifade
metinden çıkarılmalıdır. Ertelenen soruşturma yerine kamu davası açılır denilmelidir.
Aynı şekilde, ertelenen kovuşturma yerine de, durma kararı verilen kovuşturmaya
kaldığı yerden devam olunur denilmelidir.
3. fıkrada, “cezasının infazı ertelenen kişinin erteleme kararının verildiği
tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlememesi
halinde mahkumiyet bütün sonuçları ile ortadan kalkar” denilmektedir.
Oysa, cezanın infazının ertelenmesini düzenleyen TCK madde 51/son fıkra,
“denetim süresi yükümlülüklere uygun veya iyi halli olarak geçirildiği takdirde, ceza
infaz edilmiş sayılır” biçimindedir. Kanunun bu maddesinde, burada sayılan erteleme
kurumlarının uygulanabilmesi için CMK ve TCK’da belirtilen koşulların aranmayacağı
ifade edilmişse de, bu durum biraz farklılık arzetmektedir. Çünkü burada ertelemenin
sonuçlarıyla ilgili farklı bir düzenleme öngörülmektedir.
5237 sayılı TCK’da hapis cezasının infazının ertelenmesi bakımından, cezanın
infaz edilmiş sayılacağına ilişkin bu düzenleme çok sayıda eleştirinin hedefi olmuştur.
Kanunda, yalnızca belirli suçlar bakımından bu düzenlemenin istisnasının getirilmesi,
eşitlik ilkesine ve hakkaniyete aykırı bir durum ortaya çıkarmaktadır.
Bu nedenle, bu konuda, TCK’daki genel kuraldan ayrılmamak daha yerinde
olacaktır. Eğer ayrılacak olunursa bu durumda adli para cezasının da infazının
ertelenmesine geri dönülmesi gerekecektir. 80
Beşinci fıkrada; “Birinci fıkra kapsamına giren suçlardan dolayı hükmün
açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmiş olması halinde dahi, bu madde
hükümleri uygulanır” denilmektedir.
Birinci fıkrada “hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına” yer verilmemesi
nedeniyle, yapılan değişikliğin bu kurumu da içermesi amacıyla beşinci fıkraya yer
verilmiş olması mümkündür. Ancak, burada özel olarak düzenlenmediği için, hükmün
açıklanmasının geri bırakılması yönünden, CMK madde 231’in uygulanması gerektiği
sonucuna varılmalıdır.
Bu durumda, Geçici Madde 1’de öngörülen koşullar ile CMK madde 231’de,
hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair öngörülen koşullar birbiriyle
örtüşmemektedir.
Bu nedenle, beşinci fıkrada yer alan “bu madde hükümleri uygulanır” ifadesi,
karmaşaya yol açacak niteliktedir. Burada daha açık ve anlaşılır, özel bir
düzenlemeye ihtiyaç bulunmaktadır. Örneğin “… tarihine kadar suç işlenmediği
takdirde, davanın düşmesi kararı verilir” biçiminde belirlemeler yapılması gereklidir.
Geçici 1. madde ile, ifade özgürlüğü kapsamına giren ve basın ve yayın
yoluyla işlenmiş suçlar neticesinde açılmış olan soruşturma ve kovuşturmalar ya da
bu suçlar nedeniyle verilen kesinleşmiş hapis cezalarının infazının ertelenmesi
suretiyle, basın özgürlüğünün ihlalini teşkil eden durumların ortadan kaldırılmasının
amaçlandığı açıktır.
Oysa, bu sorunun çözümü, bu özgürlüğü sınırlandıran yasal düzenlemelerin
ortadan kaldırılmasıdır. Geçici Madde 1 ile, adı üstünde, yalnızca “geçici” bir yama
yapılmasından öteye gidilemeyecektir.
Üstelik, bu tür düzenlemeler daha önce de yapılmış ve bir takım sakıncalar
doğurabildiği gözlemlenmişti. Bunlar arasında 28.08.1999 tarihli ve 4454 sayılı "Basın
ve Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair
Kanun" özellikle hatırlanmalıdır (R.G. 03.09.1999. Sayı 23805).
Bu Kanunun kabul edilmesi ile, inceleme konusu olan Kanunun Geçici 1.
maddesine benzer şekilde, üç yıl süreyle bir "erteleme" imkanı getirilmiş idi. Anayasa 81
Mahkemesi bu Kanunun 1. maddesinin birinci fıkrasının "... basın yoluyla yahut sözlü
veya görüntülü yayın araçlarıyla işlenmiş olup..." bölümünü Anayasaya aykırı bulmuş
ve iptaline karar vermiştir (E. 1999/39, K. 2000/23, Tarih :19.9.2000).
Anayasa Mahkemesi iptal kararının gerekçesinde;
Anayasanın 2. maddesinde, Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk
devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem
ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu
geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm
devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini
bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasakoyucunun da
bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasanın bulunduğu bilincinde olan
devlettir. Bu bağlamda, hukuk devletinde yasakoyucu, yalnız yasaların Anayasaya
değil, Anayasanın da evrensel hukuk ilkelerine uygun olmasını sağlamakla
yükümlüdür. Hukukun temel ilkeleri arasında yer alan eşitlik ilkesine Anayasanın 10.
maddesinde yer verilmiştir. Buna göre, herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce.
felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde
eşittir. Hiç bir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz devlet organları
ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak
hareket etmek zorundadırlar. “Yasa önünde eşitlik ilkesi” hukuksal durumları aynı
olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür.
Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme
bağlı tutulmalarını sağlamak, ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir.
Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak
yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin
her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Kimilerinin Anayasanın
13. maddesinde öngörülen nedenlerle değişik kurallara bağlı tutulmaları eşitlik
ilkesine aykırılık oluşturmaz. Durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da
topluluklar için değişik kurallar ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar
aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasada öngörülen
eşitlik ilkesi zedelenmez. Eşitlik temeline dayanan adil bir hukuk düzeni kurmak,
hukuk devletinin en önemli işlevlerinden biri olduğundan hukuksal eşitlik
sağlanmadan hukuk devleti ilkesinin gerçekleşemeyeceği açıktır. Yasakoyucu, 82
kuşkusuz, Anayasanın ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla
cezalandırmada güdülen amacı da gözeterek hangi eylemlerin suç sayılacağını ve
bunlara verilecek cezanın türü ve miktarı ile artırım ve indirim nedenlerini
saptayabileceği gibi kimi suçları işleyenler için “erteIeme” adı altında bir düzenleme
de öngörebilir. Ancak böyle bir düzenleme yapılması durumunda, eşitlik ilkesi,
bundan aynı durumda bulunan herkesin eşit olarak yararlandırılmasını gerektirir.
Farklı düzenleme yapılabilmesi ise milli güvenlik, kamu yararı, kamu düzeni gibi haklı
nedenlerden birinin bulunmasına bağlıdır. Dava konusu düzenlemeyle düşünceyi
açıklama özgürlüğü bağlamında basın yoluyla yahut sözlü veya görüntülü yayın
araçlarıyla işlenen suçlar yönünden erteleme adı altında bir olanak getirilmiş, ancak
aynı tür suçların daha az cezayı gerektiren basın yoluyla yahut sözlü veya görüntülü
yayın araçlarıyla işlenmemiş olanları kapsam dışı bırakılmıştır. Aynı tür suçu
işleyenler için farklı uygulama öngören bu düzenlemenin haklı bir nedeni bulunmadığı
açıktır. Öte yandan, adaleli bir hukuk düzeni kurup bunu sürdürmekle yükümlü olan
hukuk devletinde, yalnız suç ve cezaların saptanmasında adil ölçülerin gözetilmesiyle
yetinilemez; bunların kaldırılması, değiştirilmesi ya da kimi olanaklar tanınması söz
konusu olduğunda da aynı ölçülerin esas alınması zorunludur. Dava konusu
düzenlemeyle aynı tür suçun daha ağırını erteleme kapsamına alıp, hafif olanını bu
olanaktan yararlandırmamanın adil olduğu ileri sürülemez. Denilmiştir.
6352 Sayılı Yasanın Geçici 1.maddesi, aynı özellikleri taşıması ve halihazırda
TCK ve CMK’da bulunan kurumların eşitlik ilkesine aykırı şekilde uygulanması
sonucunu doğuracak nitelikte olması sebebiyle, benzer bir etki yaratmaya son derece
açık bir düzenlemedir.
Açıklanan bu nedenlerle mevcut düzenleme Anayasanın 2., 10. ve 153.
maddesine aykırı olduğundan iptal edilmelidir.
20. 6352 Sayılı “Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı
Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin
Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun”un Geçici 3 üncü Maddesinin
Anayasaya Aykırılığı
GEÇİCİ MADDE 3- (1) 12 Eylül 1980 tarihinden önce işlenmiş olan suçlardan
dolayı lehe Kanun, 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Türk Ceza Kanununun cezaların 83
içtimaına ilişkin hükümleri uygulandıktan sonra ortaya çıkan sonuç ceza göz önünde
bulundurularak belirlenir. Belirlenen bu ceza infaz bakımından lehe hükümler içeren
kanuna göre infaz edilir.
(2) Terör suçları, örgüt faaliyeti kapsamında işlenen suçlar ile cinsel
dokunulmazlığa karşı işlenen suçlar hariç olmak üzere;
a) Kasıtlı suçlardan toplam üç yıl veya daha az hapis cezasına mahkûm
olanların,
b) Taksirli suçlardan toplam beş yıl veya daha az süreyle hapis cezasına
mahkûm olanların,
c) Adli para cezasının infazı sürecinde tazyik hapsine tabi tutulanların,
cezaları doğrudan açık ceza infaz kurumlarında yerine getirilir. Bu fıkra
hükümleri 3l/l2/2017 tarihine kadar uygulanır.
GEÇİCİ MADDE 3 ile 12 Eylül 1980 tarihinden önce işlenmiş olan suçlardan
dolayı lehe Kanun 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Türk Ceza Kanununun cezaların
içtimaına ilişkin hükümleri uygulandıktan sonra ortaya çıkan sonuç ceza göz önünde
bulundurularak belirlenir. Belirlenen bu ceza infaz bakımından lehe hükümler içeren
kanuna göre infaz edilir.
Geçici madde 3 ile getirilen “12 Eylül 1980 tarihinden önce işlenmiş olan
suçlardan dolayı lehe Kanun 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Türk Ceza Kanununun
cezaların içtimaına ilişkin hükümleri uygulandıktan sonra ortaya çıkan sonuç ceza
göz önünde bulundurularak belirlenir. Belirlenen bu ceza infaz bakımından lehe
hükümler içeren kanuna göre infaz edilir” hükmünün, hangi nedenle getirildiğini
anlamak mümkün olmadığından, kişiye özel lehe kanun mu yapılıyor sorusunu akla
getirmektedir. Bu düzenleme ile özel af getirilmektedir.
Ceza kanunlarının zaman bakımından uygulanmasını ve lehe olan kanun
geçmişe etki yapmasını TCK m. 7/2 düzenlediği gibi, 5252 sayılı Türk Ceza
Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9’uncu maddesinin
3’üncü fıkrasında, “Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün 84
hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması
suretiyle belirlenir” şeklinde düzenlenmiştir.
İki kanun arasında sadece cezanın çeşidi ve miktarı bakımından değil,
sorumluluğu ya da verilecek cezayı değiştirecek diğer haller bakımından da farklılık
bulunması halinde, yani suça tesir eden hafifletici veya ağırlaştırıcı sebepler eski ve
yeni kanunlarda farklı olarak yer almış olabilir. Erteleme ve kovuşturma şartlarına
ilişkin hükümler bakımından da, eski ve yeni kanunlar arasında farklılık olabilir. Bu
farklılık cezaların içtimaı bakımından da söz konusu olabilir.
Yargıtay CGK 03.03.2009 tarih ve 2009/1-49-47 sayılı kararında, “1 Haziran
2005 tarihinden önce işlenen suçlarda lehe yasa her suç yönünden ayrı ayrı
belirlenmesi ve 765 sayılı Yasanın içtimaa ilişkin 68-77. maddeleri uygulanarak,
cezalar içtima ettirilmesi” yönünde karar vermiştir. Yargıtay CGK, 08.07.2008 tarih ve
E. 2008/1-128, K.2008/186 sayılı kararında da: “Görüldüğü gibi Yargıtay Ceza Genel
Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, lehe yasa belirlemesinin her suç
yönünden ayrı ayrı mı, yoksa infaz hükümleri de dikkate alınmak suretiyle içtimalı
ceza miktarı üzerinden mi yapılacağına ilişkindir. Gerek yargısal kararlarda gerekse
öğretide tartışmasız kabul edilen ilkeler şunlardır:
1. Cezaların içtimaı bir infaz kurumu ve işlemidir.
2. İçtimaa dâhil olan suçlar hukuken bağımsızlıklarını korurlar ve her suç
yönünden ayrı ayrı sonuç doğururlar.
3. İnfaza ilişkin uygulamalar kazanılmış hak oluşturmadığından, içtima
uygulaması sırasında lehe oluşan hatalarda kazanılmış hakka konu olmazlar.
Bu ilkeler ve yasal düzenlemeler kapsamında, lehe yasa belirlenmesinde 765
sayılı Yasa kapsamındaki içtimalı cezaların değil, her suç yönünden ayrı ayrı
değerlendirme yapılarak, her biri için tayin edilen cezanın dikkate alınması yasal
zorunluluktur. Böyle bir kabul 5252 sayılı Yasanın 9/3 ve 23.02.1938 gün ve 23/9
sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının da doğal sonucudur. Bu açıklamalar ışığında
varılan sonuçları şu şekilde belirlemek mümkündür: 85
a. 1 Haziran 2005 tarihinden sonra işlenen suçlarda içtima 5275 sayılı Yasa
hükümlerine göre yapılacağından verilen hükümlerin kesinleşmesi zorunludur.
b. 1 Haziran 2005 tarihinden önce işlenen suçlarda, her suç yönünden ayrı
ayrı yapılan değerlendirme sonucu, her suçla ilgili lehe yasa belirlendikten ve buna
göre her suçun nihai cezası saptandıktan sonra, cezaların içtimaına 765 sayılı
TCY’nın 68 ila 77. maddelerindeki ilkelere göre karar verilecektir. Bu uygulamada
lehteki Yasanın 5237 sayılı TCY olmasının sonuca etkisi bulunmayacaktır. Bu
durumda;
1. Süreli cezaların içtimaı halinde yapılacak işlem matematiksel bir
toplamadan ibaret bulunduğundan, içtimaa hükümle birlikte karar verilmemiş olması
halinde bu hususta 5275 sayılı Yasanın 98-101. Maddeleri uyarınca itiraz yolu açık
olmak üzere her zaman karar verilmesi mümkün bulunduğu gibi kazanılmış hakka da
konu olamayacaktır.
2. 765 sayılı Yasada ağırlaştırılmış müebbet (ağır) hapis veya müebbet (ağır)
hapis cezasını gerektiren suçların yanında başkaca suçların işlenmesi halinde,
cezanın mahkemece takdir edilecek bir süresinin hücrede tecrit edilmek suretiyle
infazı gerektiğinden, kesinleşme koşulu aranmaksızın, duruşmalı inceleme gerektiren
bu ahvalde içtima kararının 765 sayılı TCY’nın içtimaa ilişkin hükümlerinin
uygulandığı yöntem doğrultusunda hükümle birlikte verilmesi cihetine gidilecek ve bu
içtima işlemi de esas hükümle birlikte temyiz incelemesine konu olacaktır.
3. Hükümlerin kesinleşmesinden sonra içtima kararı verilmesi zorunluluğunun
ortaya çıkması halinde, (1) nolu bentte belirtilen ahvalde 5275 sayılı Yasanın 98 ila
101. madde hükümleri uyarınca evrak üzerinde yapılacak inceleme sonunda itirazı
kabil olmak üzere, (2) nolu bentte belirtilen ve hücrede geçirilmesi gereken ceza
süresinin takdiri gereken durumda ise, duruşmalı inceleme yapılmak suretiyle, temyiz
yasa yolu açık olmak üzere karar verilecektir...” (yayınlanmadı) şeklinde bu sorunu
çözmüştür.
Öte yandan özel af yasası niteliği taşıdığından anayasanın 87. maddesinin 1.
fıkrası uyarınca meclis üye tam sayısının 3/5 çoğunlukla kabul edilmesi gerekirdi.
Bununla birlikte Türkiye, Birleşmiş Milletler’in savaş ve insanlığa karşı suçlardan 86
suçlu bulunanların yargılanması ile ilgili uluslararası prensiplerine taraftır. Bu tür
suçlara af uygulanması hukuka aykırıdır. Savaş suçlarına ve insanlığa karşı
zamanaşımının kabul edilmesi ne kadar uluslararası hukuka aykırıysa insanlığa karşı
işlenmiş suçların affa uygulanması o kadar hukuka aykırı olmalıdır.
Ceza Kanunu’nda 2004 yılından beri insanlığa karşı suç maddesinin yer
almaktadır. İlgili kanunun 76. Maddesinde ise bu suçlar için zamanaşımının
işlemeyeceği belirtilmiştir.
7 Türkiye İşçi Partili öğrencinin öldürüldüğü Bahçelievler Katliamının
tahliyelerinin dayanağı olan 6352 sayılı kanun Anayasanın 90. maddesinin son
bendine bu yönüyle aykırıdır. Ayrıca bu tahliyelerle Anayasanın 138. maddesinde yer
alan, “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak
zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve
bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmüne de aykırıdır. Dosya iki kez
Yargıtay’a gitmiş ve Sanıklar hakkında karar alınmış olmasına rağmen mahkeme
kararlarına da uyulmamıştır. Dolayısıyla mevcut düzenleme, Anayasanın, 87., 90. ve
138. maddesine aykırı olduğu için iptal edilmelidir.
IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ
Anayasal düzenin en kısa sürede hukuka aykırı kurallardan arındırılması,
hukuk devleti sayılmanın gereğidir. Anayasaya aykırılığın sürdürülmesinin, bir hukuk
devletinde subjektif yararların üstünde, özenle korunması gereken hukukun
üstünlüğü ilkesini de zedeleyeceği kuşkusuzdur. Hukukun üstünlüğü ilkesinin
sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında
sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesinin hukuk devleti yönünden giderilmesi
olanaksız durum ve zararlara yol açacağında duraksama bulunmamaktadır.
Arz ve izah olunan nedenlerle, söz konusu kural hakkında yürürlüğünün
durdurulması da istenerek iptal davası açılmıştır. 02.07.2012 tarihli ve 6352 Sayılı
Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik
Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların
Ertelenmesi Hakkında Kanunun iptali istenen maddelerin uygulanması halinde,
Anayasaya, kanunlara ve Uluslararası sözleşmelere Anayasa Mahkemesinin ve 87
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin kararlarına aykırı olarak geriye dönüşü
imkansız biçimde ve giderilmesi olanaksız hukuki zarar ve durumlara yol açacağı
açıktır..
Açıklanan nedenlerle, iptali istenen kuralların yürürlüklerinin durdurulması
istenilmektedir.
V. SONUÇ VE İSTEM
1. 1 inci maddesi ile değiştirilen 09.06.1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas
Kanununun 1 inci maddesinin beşinci fıkrasının, Anayasanın 128/2 nci maddesine,
2. 3 üncü maddesi ile 2004 sayılı Kanunun 8 inci maddesinden sonra gelmek
üzere eklenen 8/a maddesinin ikinci fıkrasının, Anayasa m.20/3 fıkrasına,
3. 21 inci maddesi ile değiştirilen 2004 sayılı Kanunun 106 ncı maddesinin
birinci fıkrasının, Anayasa m.36’da ifade edilen hak arama hürriyetine ve m.40’da
ifade edilen temel hak ve hürriyetlerin korunması ilkesine,
4. 22 nci maddesi ile değiştirilen 2004 sayılı Kanunun 110 uncu maddesinin
birinci fıkrasının, Anayasa m.36’da ifade edilen hak arama hürriyetine ve m.40’da
ifade edilen temel hak ve hürriyetlerin korunması ilkesine,
5. 24 üncü maddesi ile 2004 sayılı Kanunun 114 üncü maddesinin üçüncü
fıkrasına eklenen “Açık artırmaya elektronik ortamda teklif verme yoluyla
başlanır” cümlesinin; 25 inci maddesi ile değiştirilen 2004 sayılı Kanunun 115 inci
maddesinin; 28 inci maddesi ile değiştirilen 2004 sayılı Kanunun 124 üncü
maddesinin üçüncü fıkrasının; 29 uncu maddesi ile değiştirilen 2004 sayılı Kanunun
126 ncı maddesinin dördüncü fıkrasının; 31 inci maddesi ile değiştirilen 2004 sayılı
Kanunun 129 uncu maddesinin, Anayasa m.36’da ifade edilen hak arama hürriyetine
ve m.40’da ifade edilen temel hak ve hürriyetlerin korunması ilkesine,
6. 44 üncü maddesi ile 06.01.1982 tarihli ve 2575 sayılı Danıştay Kanununun
8 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendine eklenen “Türkiye Büyük Millet
Meclisi Genel Sekreterliği,” ibaresi ile; (e) bendine eklenen “ile düzenleyici ve
denetleyici kurumların başkanlıkları” ibaresinin; “Kamu kurum ve kuruluşlarının 88
başhukuk müşavirliği, birinci hukuk müşavirliği, hukuk hizmetleri başkanlığı ve
hukuk işleri müdürlüğü” şeklinde değiştirilen (g) bendinin ve “onbeş yıl” şeklinde
değiştirilen (3) numaralı fıkrasının, Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 8 inci, 9 uncu, 10 uncu,
11 inci, 138 inci, 139 uncu ve 140 ıncı maddelerine,
7. 45 inci maddesi ile değiştirilen 2575 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinin (1)
numaralı fıkrasının (c) bendinin, Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 8 inci, 9 uncu, 10 uncu, 11
inci, 138 inci, 139 uncu ve 140 ıncı maddelerine,
8. 46 ncı maddesi ile değiştirilen 2575 sayılı Kanunun 60 ıncı maddesinin (1)
numaralı fıkrasının ve 47 nci maddesi ile değiştirilen 2575 sayılı Kanunun 61 inci
maddesinin (1) ve (3) numaralı fıkralarının, Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 9 uncu, 138 inci
ve 139 uncu maddelerine,
9. 57 nci maddesi ile değiştirilen 2577 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin (2)
numaralı fıkrasının; 27 nci maddeye (2) numaralı fıkradan sonra gelmek üzere
eklenen (3) ve (10) numaralı fıkralarının, Anayasanın 2 nci, 10 uncu, 125 inci ve 153
üncü maddelerine,
10. 58 inci maddesi ile değiştirilen 2577 sayılı Kanunun 28 inci maddesinin (2)
ve (6) numaralı fıkralarının, Anayasanın 2 nci, 36 ncı ve 125 inci maddelerine,
11. 72 nci maddesi ile 24.02.1983 tarihli ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar
Kanununun 37 nci maddesinin birinci fıkrasına eklenen (c) bendinin, Anayasanın 2
nci maddesinde düzenlenmiş olan hukuk devleti ilkesine,
12. 74 üncü maddesi ile 12.04.1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele
Kanununun 2 nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “ve örgüt mensupları gibi
cezalandırılırlar” ibaresinin madde metninden çıkarılmasının ve 85 inci maddesi ile
değiştirilen 5237 sayılı Kanunun 220 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarının,
Anayasanın 2 nci, 12 nci, 13 üncü, 36 nci, 37 nci, 40 ıncı ve 138 inci maddelerine,
13. 75 inci maddesi ile değiştirilen 3713 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin,
Anayasanın 2 nci, 4 üncü, 5 inci, 10 uncu, 11 inci, 13 üncü ve Geçici 2 nci
maddesinin, dördüncü, beşinci, altıncı ve yedinci fıkralarının Anayasanın 2 nci, 10
uncu, 36 ncı ve 37 nci maddelerine, 89
14. 77 nci maddesi ile 09.06.2004 tarihli ve 5187 sayılı Basın Kanununun 26
ncı maddesinin birinci fıkrasına “ceza davalarının” ibaresinden sonra gelmek üzere
eklenen “bir muhakeme şartı olarak,” ibaresinin; fıkrada yer alan “iki ay” ibaresinin
“dört ay”; “dört ay” ibaresinin “altı ay” şeklinde ve maddenin altıncı fıkrasında yer
alan “iki ayı” ibaresinin “dört ayı” şeklinde değiştirilmesinin, Anayasanın 2 nci, 36 ncı
ve 153 üncü maddesinin altıncı fıkrasına,
15. 90 ıncı maddesi ile değiştirilen 5237 sayılı Kanunun 277 nci maddesinin ve
93 üncü maddesi ile değiştirilen 5237 sayılı Kanunun 288 inci maddesinin,
Anayasanın 2 nci, 5 inci, 6 ncı, 9 uncu, 37 nci ve 138 inci maddelerine,
16. 92 nci maddesi ile değiştirilen 5237 sayılı Kanunun 285 inci maddesinin,
Anayasanın 2 nci maddesine,
17. 95 inci maddesi ile 04.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi
Kanununun 38 inci maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 38/A maddesinin,
Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci, 9 uncu ve 138 inci maddelerine,
18. 105 inci maddesinin, Anayasanın 2 nci ve 10 uncu maddelerine,
19. Geçici 1 inci maddesinin, Anayasanın 2 nci, 10 uncu ve 153 üncü
maddelerine,
20. Geçici 3 üncü maddesinin, Anayasanın, 87 nci, 90 ıncı ve 138 inci
maddelerine,
aykırı olduklarından iptallerine ve iptal davası sonuçlanıncaya kadar
yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.
03.09.2012
Emine Ülker TARHAN
Ankara Milletvekili
Dilek AKAGÜN YILMAZ
Uşak Milletvekili
***
(09 Aralık 2012)
